Manual de derecho urbano
Manual de derecho urbano
Resumen
Desde 1997, cuando fuera aprobada la Ley de desarrollo territorial, el país ha acumulado muchas experiencias sobre las reglas que rigen el espacio urbano, sus finalidades y posibilidades. Hoy, el derecho urbano es una realidad, tal como lo muestra una década de formación de especialistas en la Universidad del Rosario y los múltiples debates judiciales en torno a la problemática urbana y su marco regulatorio. A veinte años del nuevo marco jurídico y diez de formación continua de especialistas en el país, la Especialización de Derecho Urbano y su cuerpo docente se propuso materializar la experiencia acumulada en este Manual de derecho urbano con el fin de contribuir a la formación de profesionales idóneos en esta área. La apuesta de este Manual es entregar un trabajo inédito en el país sobre la puesta en práctica de la ley, sus desafíos y su diálogo con las instancias judiciales. Con un perfil didáctico, esta obra contiene referencias específicas jurisprudenciales contextualizadas, citas y matrices normativas. Propone una mirada articulada en función de discusiones jurídicas, pero con clara utilidad de estudio y consulta.
El lector tiene en sus manos el fruto de reflexiones colectivas de diez años de enseñanza y formación sobre el derecho urbano, así como experiencias prácticas y decisiones tomadas en el ámbito del control judicial, para la aún nueva y desafiante área del derecho urbano.
Palabras clave: Derecho privado, ordenamiento territorial, propiedad horizontal, derecho urbano, legislación, Colombia.
Manual of Urban Law
Abstract
Since 1997, the approval of the law on territorial development, the country has accumulated many experiences on rules that govern urban space, their purposes and possibilities. Today, urban law is a reality, as evidenced by a decade of specialist training at the Universidad del Rosario, as well as by numerous judicial debates on urban issues and their regulatory framework. Twenty years after the approval of the new legal framework and with ten years of continuous specialist training in the country, the Specialization in Urban Law and its teaching staff set out to materialize their accumulated experience in this Manual of Urban Law in order to contribute to the training of qualified professionals in this area. This Manual aims to present unpublished work in the country on the implementation of this law, its challenges and dialogue with judicial authorities. With a didactic profile, this work contains specific contextualized jurisprudential references, quotes, and normative matrices. It proposes an articulated view based on legal debates, but with clear utility for consultation and training.
What the reader has in his hands is the fruit of collective reflections produced during ten years of education and training on urban law, as well as practical experiences and decisions taken in the field of judicial control, for the still new and challenging area of urban law.
Keywords: Private law, territorial planning, horizontal property, urban law, legislation, Colombia.
|
Citación sugerida / Suggested citation Henao González Gloria, Claudia Acosta M. & Juana M. Hofman Quintero (eds.). Manual de derecho urbano. Bogotá: Editorial Universidad del Rosario, 2019. https://doi.org/10.12804/tj9789587842760 |
Manual de derecho urbano
Gloria Henao González
Claudia Acosta M.
Juana M. Hofman Quintero
—Editoras académicas—
Manual de derecho urbano / Editoras académicas, Gloria Henao González, Claudia Acosta M., Juana M. Hofman Quintero. – Bogotá: Editorial Universidad del Rosario, 2019.
xix, 376 páginas.
Incluye referencias bibliográficas.
1. Derecho privado 2. Ordenamiento territorial 3. Propiedad horizontal – Legislación I. Henao González, Gloria II. Universidad del Rosario III. Título IV. Serie
346.045 SCDD 20
Catalogación en la fuente — Universidad del Rosario. CRAI
SANN Junio 5 de 2019
Hecho el depósito legal que marca el Decreto 460 de 1995
Jurisprudencia
© Editorial Universidad del Rosario
© Universidad del Rosario
© Varios autores
© Luis Felipe Henao, por el Prólogo
Editorial Universidad del Rosario
Carrera 7 Nº 12B-41, oficina 501
Teléfono 297 02 00 Ext. 3112
editorial.urosario.edu.co
Primera edición: Bogotá D.C., septiembre de 2019
ISBN: 978-958-784-275-3 (impreso)
ISBN: 978-958-784-276-0 (epub)
ISBN: 978-958-784-277-7 (pdf)
DOI: https://doi.org/10.12804/tj9789587842760
Coordinación editorial: Editorial Universidad del Rosario
Corrección de estilo: María Mercedes Villamizar C.
Diagramación: Martha Echeverry
Diseño de cubierta: Miguel Ramírez, Kilka DG.
Conversión ePub: Lápiz Blanco S.A.S.
Hecho en Colombia
Made in Colombia
Los conceptos y opiniones de esta obra son de exclusiva responsabilidad de sus autores y no comprometen a la Universidad ni sus políticas institucionales.
El contenido de este libro fue sometido al proceso de evaluación de pares, para garantizar los altos estándares académicos. Para conocer las políticas completas visitar: editorial.urosario.edu.co
Todos los derechos reservados. Esta obra no puede ser reproducida sin el permiso previo por escrito de la Editorial Universidad del Rosario.
Prólogo
Luis Felipe Henao
Introducción
Gloria Henao González
Claudia Acosta M.
Capítulo 1. La evolución del derecho de propiedad y su incidencia en el derecho urbano
Gloria Henao González
Introducción
1.1. Evolución del derecho de propiedad en Colombia
1.2. La función social y ecológica de la propiedad
1.3. El núcleo esencial del derecho de propiedad
1.4. El derecho de propiedad como derecho adquirido
Bibliografía
Capítulo 2. La función pública del urbanismo: elementos para su comprensión en el contexto colombiano
Jorge Ramírez Hernández
Precisión inicial
2.1. El urbanismo como concepto y disciplina: panorámica desde sus orígenes hasta su configuración actual
2.2. La función pública del urbanismo: elementos para su comprensión desde la literatura, el marco jurídico vigente y la jurisprudencia colombiana
2.3. Alcance de la función pública del urbanismo en Colombia: los principios, las directrices normativas y los derechos que lo informan y delimitan
A manera de conclusión
Bibliografía
Capítulo 3. Planeación ambiental del territorio en Colombia Un acercamiento a las determinantes ambientales
Juana M. Hofman Quintero
3.1. ¿Qué es la planeación ambiental?
3.2. Planeación ambiental en Colombia
3.3. Nuevos elementos del ordenamiento ambiental del territorio
Conclusión
Bibliografía
Capítulo 4. Participación ciudadana en el ordenamiento territorial: sus mecanismos y procesos
Víctor David Lemus Chois
Introducción
4.1. Fundamentos constitucionales de la participación ciudadana en el ordenamiento territorial
4.2. Mecanismos legales y extralegales de participación
4.3. Desarrollo jurisprudencial
Epílogo: hacia los actos administrativos colectivos
Bibliografía
Capítulo 5. La norma urbanística derivada de los planes de ordenamiento territorial y sus principales instrumentos de planificación complementarios
Juan Carlos García Bocanegra
Gloria Henao González
Introducción
5.1. Planes de ordenamiento territorial
5.2. Los instrumentos de planificación creados por la Ley 388 de 1997: planes parciales, las actuaciones urbanas integrales y los macroproyectos
5.3. Otros instrumentos de planificación creados por otra legislación o por decretos reglamentarios de la Ley 388 de 1997
5.4. Autonomía territorial para la creación de nuevos instrumentos de planificación
Conclusiones
Bibliografía
Capítulo 6. Espacio público en el ordenamiento territorial
Olga Lucía Monsalve Morales
Introducción
6.1. Marco conceptual
6.2. Marco constitucional
6.3. Marco legal
6.4. Marco jurisprudencial
Conclusiones generales
Bibliografía
Capítulo 7. Instrumentos de gestión urbana
Ana Isabel Zea Restrepo
Introducción
7.1. Unidad de actuación urbanística
7.2. Compensación en tratamiento de conservación
Conclusiones
Bibliografía
Capítulo 8. Expropiación judicial y administrativa en el derecho urbano
Francisco Javier Cuervo del Castillo
8.1. Etapa previa
8.2. Etapa de oferta de compra y negociación directa
8.3. Etapa de enajenación voluntaria
8.4. Etapa de expropiación propiamente dicha
Bibliografía
Capítulo 9. Negocios fiduciarios para la gestión inmobiliaria
César Andrés Torres Moreno
Introducción
9.1. La fiducia
9.2. Partes del contrato de fiducia
9.3. Clases de fiducia
9.4. Productos fiduciarios
Conclusiones
Bibliografía
Capítulo 10. El curador urbano y las licencias urbanísticas
María Cristina Arenas Guevara
10.1. Licencias urbanísticas
10.2. El curador urbano
10.3. Situaciones jurídicas consolidadas
Conclusiones
Bibliografía
Capítulo 11. Instrumentos de financiación del desarrollo territorial
Magda Cristina Montaña Murillo
Introducción
11.1. Marco constitucional y legal de la competencia impositiva y de ordenamiento territorial asignada a los municipios en Colombia
11.2. Instrumentos de financiación del desarrollo urbano
11.3. Impuestos municipales a la actividad constructiva. Impuesto de delineación urbana
11.4. Cargas por aprovechamiento urbanístico como recursos de los municipios para financiar el desarrollo urbano
Bibliografía
Capítulo 12. Las políticas de vivienda en Colombia
Andrea Cecilia Salazar
Antecedentes
12.1 La política de vivienda a partir de la Ley 388 de 1997
Conclusión
Bibliografía
Capítulo 13. El patrimonio cultural: estructura y límites desde la Constitución Política y la ley
Oswaldo Pinto
Introducción
13.1. El patrimonio cultural y los bienes de interés cultural en los planes de ordenamiento territorial
13.2. Las intervenciones sobre bienes de interés cultural y su incidencia en las licencias urbanísticas
Bibliografía
Capítulo 14. El control urbanístico
Miguel Henao Henao
Introducción
14.1. Poder, función y actividad de policía
14.2. Conductas contrarias al régimen urbanístico y autoridades competentes
14.3. Procedimientos sancionatorios por contravención al régimen urbanístico
Conclusiones
Bibliografía
Capítulo 15. Derecho urbano comparado: regulaciones de suelo, soportes urbanos y vivienda social
Claudia Acosta M.
Una introducción metodológica
15.1. Lo que estudiamos y con quién nos comparamos
15.2. La regulación urbanística y el mercado de suelo urbano
15.3. Provisión y financiamiento de infraestructuras y soportes urbanos
Conclusiones
Bibliografía
Los autores
Durante la segunda mitad del siglo XIX se crean en Europa las bases de la disciplina urbanística, como intento de resolver los conflictos que la sociedad industrial ha generado en las ciudades. El crecimiento acelerado de la población en las urbes y el drenaje sin precedentes de la población campesina hacia los centros urbanos, desbordan las capacidades existentes y hacen críticas las condiciones de salud e higiene, así como las posibilidades de contar con una vivienda permanente. Londres, por ejemplo, pasa de 864 845 habitantes en 1801 a 4 232 118 en 1891: en menos de un siglo su población se quintuplica. El número de ciudades inglesas con más de cien mil habitantes pasa de dos a treinta entre 1800 y 1895.1
Las demandas funcionales de la industrialización se concretan con gran rapidez, tanto en la construcción de corredores viales asociados a la producción como en la extensión y desarrollo de los sistemas férreos y sus estaciones, nuevos símbolos de la dinámica urbana. El comercio ligado a la producción transforma la lectura de las ciudades, en las que ahora los barrios de negocios, los hoteles, los grandes almacenes, la bolsa, los edificios de viviendas de alquiler y los conjuntos residenciales periféricos son referentes.
El fenómeno de crecimiento hace saltar los límites de las ciudades. Las nuevas áreas industriales se implantan en los alrededores de la ciudad, y los trabajadores y sus familias, siguiendo las oportunidades de empleo, conforman nuevas áreas residenciales periféricas y de baja calidad. Esta situación caótica es el punto de partida para la reflexión de la sociedad, particularmente en relación con su responsabilidad frente al futuro de familias condenadas a vivir en la miseria, en ciudades con muy bajas condiciones urbanísticas.
Los problemas asociados a la nueva ciudad marginal, principalmente relacionados con la higiene en general, la imposibilidad de responder al incremento de residuos y sistemas para el manejo de aguas servidas, la pésima calidad de la vivienda obrera y la poca disponibilidad de espacios públicos y servicios sociales se ponen como asuntos prioritarios a resolver por parte de las administraciones públicas.
El contraste, en términos de calidad y belleza, entre los conjuntos residenciales de clase media y los barrios obreros hace patente los problemas de segregación socio espacial que el nuevo orden de la industrialización ha producido. Para algunos de los principales críticos de esta nueva situación, ese nuevo orden es interpretado como desorden y aparece entonces el urbanismo como el instrumento capaz de revertir esa lógica.
Los nuevos problemas urbanos exceden a los instrumentos tradicionales de control utilizados hasta ese momento. La regulación de los usos de la propiedad privada y las normas de higiene y de edificaciones son claramente insuficientes para dar respuesta al desequilibrio y descontrol de la ciudad industrial y sus necesidades de producción, consumo, funcionalidad y hábitat. El urbanismo se presenta como la disciplina capaz de dar respuestas nuevas a las demandas de la sociedad urbana y por esa vía disminuir o atenuar los conflictos sociales, interpretando en términos de ciudad y territorio las innovaciones tecnológicas de la productividad.
Como resultado del desarrollo progresivo de la técnica urbanística, en los primeros años del siglo XX ya es muy común en las grandes ciudades europeas la conformación de aparatos públicos destinados a la planificación y encargados de la gestión de políticas espaciales muy ligadas a la zonificación, la formulación de sistemas de infraestructuras y equipamientos sociales, y en consecuencia con una influencia amplia y en ocasiones incómoda en relación con los intereses de la renta inmobiliaria, el plusvalor y la defensa de intereses particulares de grupos asociados a la propiedad del suelo.
El plan urbanístico se abre paso como el esquema adecuado para equilibrar estas relaciones y como estructura capaz de asegurar el funcionamiento de la ciudad. Para ello acude al soporte de la economía, la legislación, el cálculo estadístico de previsión y otras disciplinas, con el afán científico de acertar en las soluciones. El plan urbanístico se posiciona como el espacio de confluencia de todas esas razones científicas, con la esperanza de recomponer lo que la nueva cultura de la industrialización ha convertido en conflicto en la ciudad.
En la inmediata primera posguerra, la paralización del sistema productivo y la desmovilización de los ejércitos imponen la cuestión de la vivienda como aspecto central de la planificación urbana. Las grandes discusiones en torno a la vivienda mínima, el estándar urbanístico y los tipos edilicios más adecuados para la producción masiva representan el común denominador de la discusión urbanística. Las realizaciones de Alemania, en la década de los años 20, en términos de vivienda social son representativas del nuevo énfasis de la planificación.
La segunda posguerra está marcada por la construcción de una nueva base conceptual, con repercusión importante en el enfoque práctico del urbanismo y el planeamiento. La formulación de los planes de ordenamiento de Londres, Copenhague, Varsovia y Estocolmo, los de las primeras ciudades nuevas inglesas, la creación de nuevos ministerios y la promulgación de leyes urbanísticas constituyen la concreción de una forma mucho más estructurada de entendimiento de la práctica del ordenamiento territorial y son evidencia del rol asignado al urbanismo y a la planificación por parte de los Estados.
En el campo específico de la legislación, la primera ley urbanística importante en sentido moderno es la italiana, de 1942. Es, como lo afirma Fernando de Teran, “…el primer texto de amplio enfoque general del problema urbanístico, donde el planeamiento tiene tratamiento protagonista. Toda la actividad urbanística debe estar realizada a través de jerarquizado sistema de planes, acompañados de un conjunto de normas sobre la actividad constructiva”.2 Los planes reguladores particularizados, tercer escalón del ordenamiento, representan la fase de desarrollo concreto de los planes generales. Estos últimos son el espacio por excelencia para la definición de la forma de la ciudad en términos de sus calles, espacios públicos y edificaciones, y representan el antecedente indudable del plan parcial.
La ley francesa de 1943 define con gran claridad los contenidos de los planes de ordenamiento municipal, estructura que posteriormente será de referencia para la legislación española. La ley belga de 1946, siguiendo la pauta de la ley italiana, regula los planes generales y parciales, y asigna a estos el desarrollo concreto de los primeros.
Sin embargo, la regulación urbanística más completa y profunda es la inglesa, adoptada en 1947. Algunos antecedentes marcan la fuerza e interés de esta regulación. En primer lugar, la Comisión de expertos de 1941, encargada de estudiar indemnizaciones y plusvalías originadas por el control público en el uso de la tierra, que da pie a un ambicioso planteamiento dirigido a recuperar para la colectividad todas las plusvalías creadas por ella misma, ya sea a través de la urbanización o del planeamiento. Esta ley fija un sistema de valoración de suelo a partir de categorías y clasificaciones, mecanismo que es básico en el proceso de construcción de la posterior ley española.
La ley española sobre Régimen de Suelo y Ordenación Urbana se adopta en 1956 y es catalogada en su momento como el código urbanístico más completo de los existentes en las naciones europeas. En ella se institucionaliza la jerarquía de planes nacionales, provinciales, generales y parciales; se establece la clasificación de los suelos en urbanos, de reserva urbana y rurales; se fijan las normas para transformar el suelo de reserva en urbano; se establece la forma de ejecución del plan, en relación con el papel de propietarios y administración, y se establece la forma de intervención del sector público en el mercado del suelo, entre otros aspectos. Es indudable que la Ley española hereda una tradición de doctrina urbanística construida en los países europeos, encuadrada en dar al urbanismo el papel de responsable de cualificar las ciudades y generar espacios de desarrollo social y territorial.
Como sucede en Europa durante la revolución industrial, en América Latina, y particularmente en Colombia, el proceso de urbanización tiene ritmos acelerados de crecimiento durante la segunda mitad del siglo pasado. La proporción de población residente en cabeceras municipales del país se multiplica por doce al pasar de 2,5 millones en 1938 a cerca de 31,5 millones en 2005.
Ese fenómeno, en el que en muy poco tiempo se pasa de tener dos tercios de la población en áreas rurales, a tener casi tres cuartos en las ciudades, principalmente en sus grandes capitales, se alimenta en gran medida de la migración campeSINA originada por el conflicto armado y por las precarias condiciones de la vida rural. De acuerdo con estimaciones del DANE, el 77,8 % de las personas vive en las ciudades,3 lo que resulta coherente con el panorama demográfico expuesto al inicio del capítulo 11 del presente libro.
En el marco de los conflictos y precariedades derivadas de la explosión urbana, el país adopta la Ley de Desarrollo Territorial —Ley 388— en 1997, teniendo como base conceptual la Ley de Suelo de España, y con ello asume como propio un sistema moderno de planificación y ordenamiento territorial que se engancha a la cultura urbanística europea, cuyos inicios corresponden a la segunda mitad del siglo XIX como respuesta a los problemas generados por la industrialización.
El proceso de planificación que se inicia en ese año en todo el territorio nacional representa un punto de quiebre en la forma de entender el urbanismo y el ordenamiento territorial, es un proceso con gran énfasis en el componente ambiental y en la infraestructura urbana, en el que se asigna un rol protagónico a las administraciones municipales, sin contar en ese momento con las capacidades técnicas y profesionales requeridas para llevarlo a cabo.
La realidad de las ciudades junto con las nuevas herramientas jurídicas exigieron y continúan exigiendo del Estado el desarrollo de ejercicios de planificación en los que converjan diferentes disciplinas, con el propósito de garantizar la mejor forma de satisfacer una amplia gama de necesidades, como lo son la atención de servicios públicos domiciliarios, la implementación de sistemas de transporte que permitan un rápido desplazamiento a lo largo de todo el territorio, espacios públicos de calidad, la disposición de equipamientos colectivos para la atención de derechos como los de educación, salud y recreación, entre otros.
Hoy, más de 20 años después de la adopción de la Ley, la cultura del plan de ordenamiento tiene un arraigo insospechado en la sociedad colombiana. El plan se ha convertido en un asunto prioritario para el desarrollo de los municipios, su formulación es un asunto de interés que envuelve a la ciudadanía en general y pone en la palestra pública los asuntos relacionados con la construcción de la ciudad, sus necesidades de infraestructura, espacios públicos, vías, las demandas de servicios sociales y la oportunidad de garantizar suelos para la vivienda social. La cultura del urbanismo y la planificación urbana son hoy una realidad positiva en Colombia.
Aun así, saltan a la vista los grandes desafíos que afrontan el legislador y las autoridades locales para el diseño de un ordenamiento jurídico que ofrezca un adecuado margen de acción a las administraciones municipales y distritales, que garantice la participación ciudadana, establezca limitaciones en beneficio del interés general, origine un sistema de incentivos adecuado para el comportamiento de la ciudadanía y, en general, que permita igualdad de oportunidades y una sana convivencia al interior de la comunidad.
El nivel alcanzado en tan corto plazo, las exigencias derivadas de la complejidad de los asuntos relacionados con la técnica urbanística y la dimensión de los problemas urbanos del país han demandado la aparición de cursos de especialización y maestrías encargadas de formar profesionales para responder a esas demandas.
En este aspecto las universidades están jugando un rol protagónico, porque han entendido su papel activo y han asumido su compromiso con la realidad de nuestras ciudades. La revisión de lo hecho, fundado en la observación y el análisis de las situaciones concretas, representa las bases para proponer con cierta certeza y garantía de éxito las formas de transformación positiva del espacio urbano y en consecuencia de nuestra sociedad.
En este contexto, trabajos como el presente son de gran utilidad, pues son ejercicios académicos que se derivan de profundos estudios de la información disponible y de la experiencia acumulada por la práctica docente y profesional de sus autores.
Es así que el lector podrá encontrar una herramienta para comprender, en mejor medida, la historia y funcionamiento de las instituciones involucradas en el derecho urbano, así como el rol de sus actores y las opciones con que estos cuentan. Aquellos que en su día a día interactúan con las normas que componen este universo podrán, además, hallar en las páginas que a continuación se presentan un material de consulta con el cual entender mejor las problemáticas asociadas al ordenamiento territorial, para así llegar a las mejores soluciones. Por otro lado, quienes se ven motivados por la curiosidad y el ánimo de aprendizaje, gracias a la claridad con la que se expresan los autores, encontrarán una fuente de conocimientos que dará muestra de la complejidad que rodea los temas abordados, a través de explicaciones sencillas y concretas, que permiten una lectura fácil pero no por ello menos enriquecedora.
En este punto es relevante mencionar que ejercicios académicos por los que se difundan conocimientos en materia de ordenamiento territorial y derecho urbano resultan muy valiosos, en especial por el impacto positivo que pueden generar en el diseño de políticas y participación ciudadana informada. No obstante, el material que ahora se pone a disposición de los lectores cuenta con un valor adicional: en vista de la trayectoria profesional con que cuentan sus autores, el lector podrá acceder a un entendimiento de la forma como interactúan las instituciones y figuras jurídicas del derecho urbano que complementa adecuadamente la lectura de la normativa vigente.
Así como las ciudades se nutren de las diversas culturas, tradiciones, conocimientos y esperanzas, esta publicación se fortalece con los esfuerzos de los autores, con experiencia en la materia y que dan cuenta de una fuerte voluntad de aportar a la construcción de territorios más humanos y mejor organizados.
Esa es la tarea que con toda responsabilidad adelanta la especialización en Derecho Urbano de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario: formar urbanistas y persistir en la dura tarea de construir cultura del ordenamiento urbanístico. Indudablemente es el mejor camino para construir ciudades justas y equitativas, ciudades para la paz.
Luis Felipe Henao
Exministro de Vivienda, Ambiente y Desarrollo Territorial
1 FranÇoise Choay hace un balance de los fenómenos asociados a la ciudad industrial, e indica que tales condiciones están a la base de la construcción de la disciplina urbanística. Ver: “El urbanismo utopías y realidades”, p. 13.
2 Fernando de Terán, Planeamiento urbano en la España contemporánea. Historia de un proceso imposible (Barcelona: Gustavi Gili, 1978), 246.
3 Fuente, DANE: https://sitios.dane.gov.co/cnpv-presentacion/src/
Gloria Henao González
Claudia Acosta M.
El derecho urbanístico es “la ciencia jurídica que estudia las normas que regulan las conductas humanas relacionadas con el uso urbano y rural y el ordenamiento del territorio de los municipios, tanto en los aspectos sustantivos como de procedimiento y administración de la aplicación de dichas normas”. Esta rama del derecho
se originó de la insuficiencia normativa de otras ramas del derecho, como el civil o el administrativo, para darles respuesta regulatoria a fenómenos especiales que habían empezado a surgir tras la función o desarrollo de las ciudades, dados el crecimiento acelerado y flujos de migración de la población. Estos exigen nuevas instituciones jurídicas sobre uso de suelos urbanos, levantamiento de edificaciones, diseño y construcción de urbanizaciones o división y subdivisión de terrenos, planeamiento de territorios con fines de alojamiento de poblaciones, desarrollos industriales y comerciales, provisión de servicios públicos y sociales o prevención de su degradación, constitución de vías urbanas e interurbanas, renovación de sectores urbanos deteriorados.1
Desde 1997, cuando fuera aprobada la Ley de desarrollo territorial, el país ha acumulado muchas experiencias sobre las reglas que rigen el espacio urbano, sus finalidades y posibilidades. Hoy, el derecho urbano es una realidad, tal como lo muestra una década de formación de especialistas en la Universidad del Rosario y los múltiples debates judiciales en torno a la problemática urbana y su marco regulatorio. A veinte años de este nuevo marco jurídico y diez de formación continua de especialistas en el país, la especialización y su cuerpo docente se propone materializar esta experiencia acumulada en un Manual de derecho urbano que sirva a los alumnos en su propósito de formación. La propuesta es realizar un trabajo inédito en el país, en formato de libro, sobre la puesta en práctica de la ley, sus desafíos y su diálogo con las instancias judiciales. Con un perfil didáctico, el libro está destinado a los profesionales del área, por eso contiene referencias específicas jurisprudenciales contextualizadas, citas y matrices normativas. Propone una mirada articulada en función de discusiones jurídicas, pero con clara utilidad de estudio y consulta.
El libro esta soportado en 15 capítulos que reseñan las materias que contiene el derecho urbanístico y que son las siguientes:2
1. Organización administrativa, que comprende las competencias y potestades públicas, así como la participación ciudadana y las garantías de los administrados. Estos temas son estudiados en los capítulos sobre función pública del urbanismo y sobre participación ciudadana. La reflexión sobre la función pública del urbanismo, abordada en uno de los capítulos iniciales del libro, tiene como objetivo evidenciar el alcance y contenido del papel del Estado en la función que normativamente le compete en materia urbanística. A su vez, el capítulo sobre participación ciudadana recoge la evolución de la participación ciudadana en el ordenamiento del territorio a partir de la Constitución de 1991, y resalta su importancia vital de cara a la organización y construcción de las ciudades del siglo XXI.
2. Régimen de suelo y su incidencia en la ordenación del territorio. Este tema, de transcendental importancia en la discusión del derecho urbanístico, es analizado en el capítulo sobre la evolución del derecho de propiedad. En el mismo se aborda la evolución del concepto jurídico de la propiedad desde la Constitución de 1886 hasta nuestros días, evidenciando la importancia de estos cambios en la aparición y desarrollo del derecho urbano. Se observa, en particular, una progresiva limitación del ámbito del derecho de propiedad en pro del ordenamiento territorial y el mejoramiento de la calidad de vida. Igualmente, el capítulo sobre espacio público ilustra sobre la importancia del mismo en el ordenamiento territorial y por ende en el ordenamiento jurídico urbanístico, presenta algunos mecanismos para su generación y muestra la diferencia entre los bienes de la unión definidos en nuestro Código Civil y los bienes fiscales. Finalmente, en el capítulo de derecho comparado se aborda la disciplina urbanística sobre el régimen del suelo, en especial discutiendo las relaciones y efectos de las regulaciones de suelo sobre el mercado del suelo.
3. Planeación urbanística, que es un tema de gran importancia y estructurante de la disciplina urbanística, se analiza en varios capítulos. En primer lugar, dos profesionales (abogado y arquitecto) asumen el reto de discutir de forma interdisciplinar los instrumentos de planificación y la jerarquía de la normatividad urbanística. Posteriormente es abordada la planificación desde la mirada y preocupaciones del lente ambiental, elemento transversal a los ejercicios de planificación y gestión urbana. La planeación no podría estar presente sin incorporar la mirada profunda al patrimonio cultural, su planeación y manejo.
4. Gestión urbanística, tanto desde el punto de vista de los sujetos actuantes como de los mecanismos para hacer realidad lo decidido por medio de instrumentos de movilización de plusvalías y el régimen financiero del urbanismo. En el capítulo sobre gestión urbana se estudian los instrumentos de gestión del suelo tales como: las unidades de actuación urbanística en la ejecución de planes parciales, las compensaciones y la declaratoria de desarrollo o construcción prioritaria. De forma específica, un capítulo dedica especial atención a la expropiación, instrumento por excelencia de la intervención pública, en sus modalidades judicial y administrativa. También es estudiada a profundidad la figura, cada vez más importante de las fiducias, vehículos para la ejecución de proyectos urbanísticos e inmobiliarios. Hay un capítulo que introduce a los instrumentos para financiar el desarrollo urbano, incluyendo los mecanismos de reparto de cargas y beneficios, la participación en plusvalía, los fondos de compensación y los instrumentos tributarios de antaño. Este último tópico también es abordado de forma comparada a propósito del financiamiento de infraestructuras y otros soportes urbanos, en el capítulo sobre derecho comparado.
5. Disciplina urbanística: las licencias urbanísticas y el control urbanístico. Un capítulo analiza de forma específica el régimen de las licencias urbanísticas y de los curadores urbanos, quienes tienen la competencia para expedirlas y si dichos actos administrativos generan o no derechos adquiridos. Por su parte, el capítulo sobre el control urbanístico presenta, en forma de manual, los procedimientos que actualmente aplican, la coexistencia de regímenes y cómo se dio el cambio en el control urbanístico de una mirada administrativa a la lógica del poder de la Policía que presenta el actual Código Nacional de Policía y Convivencia.
Además, el libro contiene otras dos materias de vital relevancia en el derecho urbanístico y que son objetivos centrales del ordenamiento territorial: i) la vivienda social, y ii) el patrimonio cultural inmobiliario. En el capítulo sobre las políticas de vivienda en Colombia se esbozan los programas y normativa, en especial la desarrollada recientemente, para garantizar el derecho constitucional a la vivienda digna. Este importante tema también es discutido en el capítulo de derecho comparado, con especial énfasis en la experiencia de inclusionary housing de Estados Unidos y sus debates actuales. En el capítulo dedicado al patrimonio cultural se enfatiza en la importancia que tienen para el derecho urbanístico los bienes de interés cultural, su preponderancia dentro del sistema jurídico del ordenamiento territorial y los mecanismos para su preservación, conservación y sostenibilidad.
Así, el lector tiene en sus manos el fruto de reflexiones colectivas de diez años de enseñanza y formación sobre el derecho urbano, así como experiencias prácticas y decisiones tomadas en el ámbito del control judicial, para la aún nueva y desafiante área del derecho urbano. Otros temas, fundamentales en el debate colombiano, como los derechos de construcción, los asentamientos precarios y muchos más serán desarrollados posteriormente.
Las ciudades son fuente de oportunidades y desarrollo, sin embargo, para que los beneficios sean sociales, es necesarios regularlos. El derecho urbano es una herramienta más que fundamental para alcanzar ciudades mejores. Presentamos este libro con la firme convicción de que contribuirá para alcanzar ese objetivo.
1 Pedro Pablo Morcillo Dosman, Derecho Urbanístico Colombiano (Bogotá: Editorial Temis, 2007), 137.
2 El contenido del derecho urbanístico que se referencia en esta introducción se realiza con base en el señalado por Antonio Canceller en su libro Instituciones de Derecho Urbanístico y citado en el documento de investigación “Evolución del Sistema urbanístico Colombiano” realizado por el abogado Juan Felipe Pinilla y publicado por la Universidad de los Andes en el año 2003.
Gloria Henao González
Cuando hablamos de derecho urbano es imprescindible hablar de derecho de propiedad y su evolución, simplemente porque el suelo es la materia prima para la construcción de las ciudades y para hacer efectiva la calidad de vida y los derechos a la vivienda digna, al espacio público, a los servicios públicos y en general a la ciudad. No en vano la misma definición, en la época de los 60, mostró esa pugna entre derecho de propiedad e interés general, definiéndolo como: “Conjunto de reglas a través de las cuales la Administración, en nombre de la utilidad pública, y los titulares del derecho de propiedad, en nombre de la defensa de los intereses privados, deben coordinar sus posiciones y sus respectivas acciones con vistas a la ordenación del territorio”.1 Hoy, esa definición de derecho de propiedad como “función ecológica y social” hace parte de los principios fundamentales del ordenamiento del territorio,2 base de la definición del derecho urbano como “Conjunto de normas de planificación, gestión y control mediante las cuales se ordena el territorio de las ciudades con el propósito de generar seguridad, salubridad y bienestar a sus habitantes y promover la realización efectiva de sus derechos, en el marco del desarrollo sostenible y la participación democrática”.3
Es así como la evolución del derecho de propiedad, su menor o mayor limitación en pro del adecuado ordenamiento territorial, impacta de manera directa las discusiones, prácticas y jurisprudencias del derecho urbano.
El profesor Bonilla, con base en lo descrito por la Corte Constitucional en la Sentencia C-595 de 1999, considera que la evolución del derecho de propiedad se resume en tres momentos: el primero de 1886 a 1936, donde se da prioridad a la autonomía sobre la igualdad y la solidaridad y se define la propiedad como un derecho subjetivo y cuasi absoluto; el segundo de 1936 a 1991, estructurado por un régimen mixto que reconoce la función social de la propiedad, pero que mantiene en el Código Civil una noción individualista de la misma y donde los principios de autonomía, por un lado, y solidaridad e igualdad, por el otro, se encuentran en tensión. Y el último momento, a partir de la Constitución de 1991, donde el derecho de propiedad se define mediante los principios de solidaridad e igualdad.
Ese primer momento, se evidencia en la definición de propiedad privada plasmado en el artículo 669 de nuestro Código Civil que dice: “El dominio es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra ley o contra derecho ajeno”,4 y que claramente está influenciado por el liberalismo racionalista, donde este es un derecho natural y un atributo de la personalidad. Tal concepción está íntimamente ligada con la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789 que en su artículo 17 señala: “La propiedad es un derecho inviolable y sagrado del cual nadie puede ser privado salvo en el caso de evidente necesidad pública, legalmente acreditada y a condición de una justa y previa indemnización”5 y con el Código Civil de Napoleón de 1804, que en su artículo 544 definía la propiedad como: “El derecho de gozar y disponer de las cosas de la forma más absoluta, siempre que no se haga de ellas un uso prohibido por las leyes o los reglamentos”,6 recuperando así, la estructura del derecho de propiedad concebida por el derecho romano.
Por otro lado, en la Carta Constitucional de 1886 no se consagraba explícitamente el derecho de propiedad, pero estaba comprendido dentro de los denominados derechos adquiridos, cuya protección se establecía en el artículo 31 en los siguientes términos:
Los derechos adquiridos con justo título con arreglo a las leyes civiles por personas naturales o jurídicas, no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores.
Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública, resultaren en conflicto los derechos de particulares con la necesidad reconocida por la misma ley, el interés privado deberá ceder al interés público...
Como se observa, aunque el derecho de propiedad se consideraba absoluto, siempre existió un límite que era justamente el “interés general”, lo cual es ratificado por el profesor Luis Rodolfo Argüello, en su Manual de derecho romano, cuando señala que: “ni siquiera en los tiempos de las XII Tablas, la propiedad privada de los Romanos estaba libre de restricciones”.7 Ahora bien,
hacia finales del siglo XIX la concepción tradicional de la propiedad como derecho subjetivo y absoluto comienza a ser cuestionada por un movimiento cuyo precursor era Von Gierke, quien vaticinaba que ‘la propiedad sin deberes carece de porvenir’. Emerge entonces una poderosa corriente que denuncia abiertamente los excesos individualistas y aboga por una reelaboración del derecho de propiedad a la vista de las transformaciones de la sociedad de su tiempo, sin que se pregonara por su desaparición.8
Desde mucho tiempo atrás, filósofos y reconocidos juristas como Aristóteles,9 santo Tomás de Aquino, Augusto Comte y Louis Josserand desarrollaron el concepto de función social de la propiedad, el último argumentando que todos los derechos debían tener una finalidad social y que el ejercicio de un derecho al margen de esta finalidad constituía un abuso del derecho.10
Es así como la doctrina de la función social de la propiedad marca ese segundo momento, el de la expedición del Acto Legislativo 1 de 1936, cuyo más reconocido precursor en Latinoamérica fue León Duguit. Este jurista ofrece la idea de imponer límites a los extremos del absolutismo del derecho de propiedad y afirmó lo siguiente: “Hoy en día, la propiedad dejó de ser el derecho subjetivo del individuo (…). Implica para todos los que poseen riquezas, la obligación de aumentar la riqueza social y la interdependencia social (…). El propietario está entonces obligado de cumplir socialmente esto, y estará protegido socialmente solamente si lo cumple y lo logra”.11 Es así como la comprensión del derecho de propiedad se transforma en un derecho-deber, que implica obligaciones y que se encuentra supeditado siempre al interés general y al cumplimiento de finalidades sociales.
Fue en ese sentido que el artículo 10 del Acto legislativo mencionado consagró el derecho de propiedad en los siguientes términos:
Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con justo título, con arreglo a las leyes civiles, por personas naturales o jurídicas, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de particulares con la necesidad reconocida por la misma ley, el interés privado deberá ceder al interés público o social.
La propiedad es una función social que implica obligaciones.
Por motivos de utilidad pública o de interés social, podrá haber expropiación, mediante sentencia judicial e indemnización previa. (cursiva añadida)12
Cabe señalar que este cambio en la concepción constitucional del derecho de propiedad no produjo cambios en el artículo 669 del Código Civil, que tuvo apoyo constitucional en la Sentencia del 17 de febrero de 1976 de la Corte Suprema de Justicia, que declaró el Código Civil ajustado al Acto Legislativo 1 de 1936 y posteriormente en la Sentencia No. 56 de la Sala Plena del 14 de septiembre de 1989, en la que la Corte argumentó lo siguiente:
Ha de destacarse entonces que si bien el Estado Colombiano se sustenta y tiene por razón de ser filosófica el reconocimiento y la tutela de la propiedad privada y de las libertades económicas, no puede perderse de vista que la función social que el Constituyente del 36 adscribió a la primera, y el bien común que encauza y limita a las segundas, son también postulados básicos que constituyen núcleo esencial de los principios rectores que nutren nuestra organización política. Significan dichos enunciados que de acuerdo con la filosofía del sistema económico racional que está a la base de nuestra organización socio-política y constitucional, el interés público o social condiciona y subordina la iniciativa y el interés particular y que es fin principalísimo de las competencias intervencionistas del Estado la realización de los ideales de justicia social y mayor igualdad en que aquella se inspira.
La función social de la propiedad fue instrumentalizada en el suelo rural, a través de la Ley 200 de 1936, llamada Ley de tierras, con la extinción del derecho de dominio o propiedad sobre los predios rurales, para el propietario que no ejerciera su posesión,13 entendida esta como: “...la explotación económica del suelo por medio de hechos positivos propios de dueño, como las plantaciones o sementeras, la ocupación con ganados u otros de igual significación económica”.14 Años después, en la Ley 9 de 1989, Ley de reforma urbana, se instrumentalizó en el suelo urbano, con una sanción similar,15 para que aquellos predios que habiendo sido identificados por los municipios como de desarrollo o construcción prioritaria no se urbanizaran o construyeran en los tiempos determinados en la misma Ley, entre otros instrumentos que limitaban el desarrollo del derecho de propiedad.16
Con la Constitución del 91, el país se transformó de un Estado de derecho a un Estado social de derecho, donde los fines del Estado están más allá de asegurar la vida, la propiedad y la libertad y se debe promover la prosperidad de toda la comunidad, buscando suprimir la desigualdad social, advirtiéndose así el tercer momento. Es por ello que la Corte Constitucional, en la Sentencia SU-747 de 1998, señaló lo siguiente:
El Estado debe dirigirse a garantizarle a los asociados condiciones de vida dignas. Es decir, con este concepto se resalta que la voluntad del Constituyente en torno al Estado no se reduce a exigir de éste que no interfiera o recorte las libertades de las personas, sino que también exige que el mismo se ponga en movimiento para contrarrestar las desigualdades sociales existentes y para ofrecerle a todos las oportunidades necesarias para desarrollar sus aptitudes y para superar los apremios materiales.17
En consecuencia, el derecho de propiedad, en nuestra Carta Política actual, fue consagrado en el artículo 58, donde se reprodujo parte del artículo 31 de la Constitución de 1886 y del artículo 10 del Acto Legislativo No. 1 de 1936, con una sutil pero profunda modificación que fue la de incorporar la función ecológica de la que hablaremos más adelante:
Artículo 58: Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social.
La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica.
El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad.
Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Esta se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa-administrativa, incluso respecto del precio. (Cursiva añadida)
Bajo este precepto, mediante la Sentencia C-595 de 1999, la Corte declaró la inconstitucional del adverbio arbitrariamente que hacía parte de la definición del derecho de propiedad del artículo 669 del Código Civil, argumentando que la función social de la propiedad limita la autonomía del propietario, da prioridad a los principios de igualdad material y solidaridad por sobre aquella y es un derecho que tiene límites internos y externos.
Ahora bien, es de suma importancia reflexionar sobre el criterio funcionalista de la propiedad que se recoge en este artículo, y que es ratificado por la Corte al reconocerlo “como un derecho económico que apunta primordialmente a garantizar la participación del propietario en la organización y desarrollo de un sistema económico-social, mediante el cual se pretende lograr el cumplimiento de los fines esenciales del Estado, que se traducen en servir a la comunidad, promover la prosperidad general, estimular el desarrollo económico y lograr la defensa del medio ambiente (C.P. arts. 2, 8, 58, 79 y 80)”.18
El derecho de propiedad se define hoy como: “El derecho real que se tiene por excelencia sobre una cosa corporal o incorporal, que faculta a su titular para usar, gozar, explotar y disponer de ella, siempre y cuando a través de su uso se realicen las funciones sociales y ecológicas que le son propias”.19
Sin embargo, vale la pena aclarar que si bien este enunciado es aplicable a la propiedad inmobiliaria que se analiza en este artículo, no es apropiado para definir la propiedad constitucional que regula el artículo 58 de la Constitución, que tiene un alcance mucho más amplio que el derecho real y que, como lo señala Santaella,20 es sinónimo de derecho patrimonial que abarca todos los derechos de contenido económico cuya titularidad ha sido adquirida por los particulares.21
Es así como sobre la configuración constitucional del derecho de propiedad la Corte en una sentencia reciente ha manifestado: