Justicia: un enfoque transdisciplinar / ed., María Lourdes Ramírez Torrado Carlos Andrés Orozco Arcieri … [et al.] -- Barranquilla, Col. : Editorial Universidad del Norte, 2016.
420 p. ; 24 cm.
Incluye referencias bibliográficas
ISBN 978-958-741-709-8 (impreso)
ISBN 978-958-741-710-4 (PDF)
ISBN 978-958-741-711-1 (ePub)
1. Administración de justicia—Colombia. 2. Justicia transicional—Colombia. 3. Justicia—Historia—Grecia 4. Derechos humanos—Colombia. 4. Justicia ambiental. I. Ramírez Torrado, María Lourdes, ed. II. Orozco Arcieri, Carlos Andrés. III.Tít.
(306.62 F491 ed.23) (CO-BrUNB)
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© Universidad del Norte, 2016
Carlos Andrés Orozco Arcieri, Yidy Páez Casadiegos, Juan Pablo Isaza Gutiérrez,
Luz Elena Agudelo Sánchez, Judith Sofía Echeverría Molina, John Alberto Tito Añamuro,
Mario Alberto de la Puente Pacheco, Felisa María Salcedo Revollo, Mónica Vásquez Alfaro,
María de Jesús Illera Santos, Shirley Llain Arenilla, Viridiana Molinares Hassan,
Alfredo Bula Beleño, Andrea Riquett de las Salas, Sorily Carolina Figuera Vargas.
Coordinación editorial
Zoila Sotomayor O.
Diseño y diagramación
Álvaro Carrillo Barraza
Diseño de portada
Joaquín Camargo Valle
Corrección de textos
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Procesos técnicos
Munir Kharfan de los Reyes
Impreso y hecho en Colombia
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Para todos los que nos enseñaron a
trabajar por una sociedad más justa.
Para todos aquellos que creen,
trabajan y administran justicia.
Para los que nos siguen, a los que
les robamos su tiempo para escribir
estas páginas, siempre con el deseo
de heredarles un mundo más justo y en paz.
La preocupación de la sociedad por la justicia es tan antigua como la existencia misma del hombre, sin embargo, su alcance y perspectivas han variado con el tiempo, sin que con ello se desconozca que ha sido y sigue siendo uno de los pilares de la convivencia social.
Actualmente, la justicia se enfrenta a grandes retos, como consecuencia de las demandas propias de nuestra época, de ahí que hayan surgido teorías que intentan dar respuestas a la problemática ambiental; a la necesidad de crear mecanismos para procesar a los excombatientes que se han acogido a un proceso de paz; a la búsqueda del equilibrio contractual y social en supuestos de corrupción privada; y a la necesidad de proteger a la mujer de atentados contra su vida por el solo hecho de ser mujer.
Los desafíos mencionados se extienden igualmente a la administración de justicia, de ahí que temas relativos al acceso a la justicia; los distintos mecanismos extrajurídicos para solucionar los conflictos; la justicia constitucional; la administración de justicia, de los derechos humanos en el plano internacional; y la justicia impartida por los pueblos indígenas sean cuestiones que se han venido planteando y respondiendo desde los puntos de vista teórico y práctico.
Conscientes de esta realidad, los autores de esta obra escogimos como tema de análisis el concepto de justicia desde las distintas aristas de experticia de los profesores que integran los tres grupos de investigación de la División de Derecho, Ciencia Política y Relaciones Internacionales de la Universidad del Norte; ejercicio que se viene realizado desde hace tres años.
Además de investigadores de dicha dependencia, en la obra participan egresados del pregrado y de la Maestría en Derecho. Los investigadores participantes son miembros activos de grupos de investigación reconocidos por Colciencias, tales como Sociología del Derecho; Agenda Internacional y el Grupo de Investigación en Derecho y Ciencia Política, que han trabajado bajo los principios de cohesión y cooperación.
Como consecuencia de lo anterior, las contribuciones académicas presentadas, en su mayoría, son resultados y en algunos casos avances de investigaciones que se han desarrollado dentro de las líneas de trabajo de los grupos antes citados, denominadas respectivamente: Teoría sociológica del derecho; Identidades, movimientos transnacionales, cambio y desarrollo social; y Asuntos públicos y administración de justicia.
Los trabajos expuestos a continuación han sido organizados alrededor de tres ejes temáticos que hacen referencia a las perspectivas del concepto justicia, las teorías contemporáneas de justicia y la administración de justicia.
Así las cosas, en el primer apartado, los autores revisan el origen del concepto y las posturas filosóficas que lo sustentan. En el segundo apartado abordan las distintas maneras como se está interpretando la justicia: la justicia ambiental, la justicia en el ámbito privado (tanto en los contratos como en el comercio) y la falta de respuestas del legislador para hacer justicia en los eventos en que la mujer es asesinada a causa de su género.
En el tercer apartado, los investigadores presentan trabajos que orbitan en el tema de la administración de justicia. De este modo, se analizan el acceso a la justicia en el derecho procesal; los mecanismos alternativos y su relación con la justicia restaurativa; y la justicia constitucional. A su vez, se aborda la administración de justicia en el ámbito de la Corte Europea de Derechos Humanos; luego en el plano del Sistema Interamericano, analizando, para ello, la justicia transicional. Por último, se estudia la jurisdicción indígena tomando al pueblo wayúu como objeto de examen.
Así las cosas, el primer capítulo, presentado por los investigadores Orozco Arcieri y Páez Casadiegos, titulado “Dikē-nomos. Aporías y apeirías de la justicia y de la ley en la antigua Grecia” está dedicado al estudio de la justicia en la Grecia arcaica y de la ley en la Grecia clásica. Para ello parte del abordaje de la arqueología de la justicia en la antigua Grecia y llega al estudio de la ley en Atenas en su periodo clásico.
Para lograr su cometido, los investigadores analizan los textos de Homero y Hesíodo, ya que sus obras son la fuente más antigua dedicada a la justicia. Después, revisan la etimología de la palabra δίκη (la diosa de la justicia), para luego ocuparse del proceso judicial de la época. La segunda parte del documento aborda la genealogía de la ley en Atenas. Los autores se centran en ciertas palabras cuyo contenido se transformó y hacen ciertas precisiones críticas sobre el estudio de la ley en Atenas.
Acto seguido, el profesor Isaza Gutiérrez presenta el capítulo “Sobre el concepto de justicia aplicado al derecho y la relación entre la justicia social y el derecho penal”, que estructura a partir de dos preguntas: ¿cuál es el papel que la noción de justicia asume para garantizar el orden público y la convivencia pacífica de sus ciudadanos? y ¿cómo afecta la idea de justicia al uso legítimo del poder coercitivo del Estado?
Para ello se centra en el tema penal a partir de tres enfoques. El primero relacionado con el bienestarismo penal: la reintegración del agresor a la sociedad; el segundo con el retribucionismo y el “ajuste” entre el crimen y el castigo; y por último, el populismo penal, es decir, las demandas de las víctimas.
El segundo apartado de la obra, que se ocupa de las teorías contemporáneas de justicia, inicia con el trabajo presentado por la profesora Agudelo Sánchez, “La justicia ambiental como paradigma en la protección del ambiente en Colombia”. En este texto se analiza una nueva forma de justicia (que nace en Estados Unidos, pero es enriquecida en otros contextos), que intenta dar respuesta a los conflictos distributivos socioambientales. Para lograr el objetivo planteado, la autora analiza las distintas posturas que se ocupan de esta corriente y, también, la reciente posición de la Corte Constitucional que ha incorporado dicho concepto.
En esta línea encontramos el trabajo de la profesora Echeverría Molina, quien estudia el problema de: “La distribución de los recursos hídricos: una cuestión de justicia”. Para ello, la autora dedica su atención al análisis de los esfuerzos políticos, institucionales y normativos del Estado colombiano, que a su juicio no son muy fuertes, en la medida en que se centra más en la oferta de este bien que en la prestación de la demanda y la gestión del recurso. Este análisis es precedido por la presentación del panorama sombrío que se vive en el país respecto al recurso hídrico, que contrasta con las circunstancias y condiciones geográficas de nuestro Estado.
De otra parte, el profesor Tito Añamuro selecciona un tema de total actualidad, de acuerdo a las cada vez más publicitadas prácticas de corrupción en el sector privado, que desarrolla en su artículo: “Justicia contractual y corrupción privada”. De este modo, el investigador toma un caso emblemático y reciente en Colombia, no solo por las personas envueltas, los montos de dinero involucrados, sino también por el uso inadecuado de las figuras del derecho para realizar actos de corrupción.
El autor expone en primer lugar los hechos que rodearon el supuesto, las figuras jurídicas como las sociedades encubiertas o las operaciones de reporto (repos) que permitieron que se consumara el hecho, y, por último, revisa y analiza las medidas internacionales existentes para la resolución de los actos de corrupción, en clave jurídica de ajuste del derecho nacional.
Dentro de este segundo acápite, el profesor De la Puente Pacheco analiza el tema de comercio justo bajo el título “Distorsión del concepto de comercio justo como alternativa de inclusión productiva”. Hace una reflexión de los motivos de distorsión del modelo alternativo de comercio justo a través de un análisis histórico de las causas que dieron lugar a su creación y su modo de operación. El profesor encontró que las principales causas de exclusión de los sujetos llamados a beneficiarse están relacionadas con la monopolización de la cadena de producción y el comercio de las grandes superficies, la falta de organización del pequeño campesino que desincentiva su inclusión en el comercio mundial, la búsqueda de disminución de costos fijos y variables que disminuyen el margen de ingresos de casi todos los actores involucrados, así como la falta de acompañamiento de los países en desarrollo para el aprovechamiento de este nuevo modelo de negocio.
Por último, en esta sección, la egresada Salcedo Revollo, del programa de Maestría en Derecho de la Universidad del Norte, presenta los resultados de su investigación titulada: “Violencia, perspectiva de género y feminicidio: circunstancias y propuestas”. Para ello, hace un llamado de atención sobre la situación de violencia de la mujer en el departamento del Atlántico, en la medida en que es un asunto que amerita tratamiento y soluciones radicales. Para lograr su objetivo, la autora se ha apoyado en la doctrina que involucra la perspectiva de género en su análisis, permitiendo visualizar mejor las causas, efectos y la necesidad de controlar la situación, antes que sea demasiado tarde.
La autora se enfoca en el concepto de feminicidio, respecto al cual considera que debe ser descrito en disposiciones de carácter penal para afrontar y sancionar esa conducta dañosa no sólo para la mujer, sino para la sociedad misma.
El tercer apartado, dedicado al análisis de la administración de justicia, inicia con un artículo de la profesora Vásquez Alfaro sobre el derecho de acceso a la justicia, denominado “La recepción del enfoque del acceso a la justicia en el derecho procesal colombiano”. Antes de realizar el abordaje en el plano nacional, la autora presenta un estudio de derecho comparado en el que analiza a Italia y expone los orígenes de la teorización del acceso a la justicia. De este modo, en los dos primeros capítulos presenta dos teorías que abordan la cuestión, una relacionada con el uso alternativo del derecho y otra referida a la propuesta por Capelletti.
La docente se detiene en este último doctrinante para analizar los distintos estadios de desarrollo de las políticas públicas que adoptaron algunos países de Europa y Estados Unidos para construir la plataforma de acceso a la justicia. Por último, presenta los primeros avances de esta teoría en el país en un contexto no constitucionalizado.
Posteriormente, se incluye el trabajo sobre la justicia restaurativa presentado por la profesora Illera Santos, titulado “Los mecanismos alternativos y su relación con la justicia restaurativa en Colombia”. La apuesta académica de la investigadora se centra en estudiar la relación estrecha entre los mecanismos alternativos para solucionar problemas y la justicia restaurativa, en tanto unos y otros comparten instrumentos para lograr sus objetivos; con ello nos referimos a la mediación y a la conciliación.
La profesora Molinares Hassan, y los egresados Bula Beleño y Riquett, en su artículo, “Legitimidad de la justicia constitucional: desde su forma de integración hasta su funcionamiento”, nos presentan las discusiones desde la doctrina política y constitucional del alcance del principio de legitimidad democrática para señalar que la ausencia de democracia al momento de integrar tribunales constitucionales no implica falta de legitimidad, ya que esta se puede evidenciar en otros procesos como la facultad nominadora de quienes postulan a los candidatos; los requisitos y procesos para la elección de los magistrados y, además, también se desarrolla teniendo en cuenta los procesos metodológicos que implementan o a los que acuden los tribunales para motivar sus fallos, así como su forma interna de funcionamiento, que tiene que ver con la presentación de opiniones disidentes, aclaraciones y salvamentos de voto. Todo lo anterior es sustentado en un estudio comparado sobre la forma de integración de tribunales constitucionales del mundo.
En el ámbito europeo, la profesora Ramírez Torrado muestra los resultados de su investigación sobre el funcionamiento de la Corte Europea de Derechos Humanos, titulada “La administración de justicia en materia de derechos humanos en el ámbito del Consejo de Europa”. En este artículo se señala la importancia de ese sistema de protección de los derechos humanos, que permite, a diferencia de otras instancias internacionales, el acceso de cualquier persona ante el juez europeo para proteger sus derechos de la actuación u omisión de los países miembros de esa organización.
En el ámbito americano, la investigación “Justicia transicional en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos”, de la profesora, Llain Arenilla, se ocupa de un tema totalmente actual, teniendo en cuenta los diálogos de paz que se adelantan en Cuba entre el Gobierno y el grupo guerrillero de las farc. Analiza el alcance de esta forma de justicia en el plano de la Corte y Comisión Americana.
En primera instancia sostiene que el trabajo desarrollado por el Sistema Interamericano es importante, no solo para el ámbito regional sino universal, en tanto ha fijado estándares de la justicia transicional, a saber: verdad, justicia, reparación y no repetición. Luego analiza la doctrina construida por los órganos interamericanos en los tres estadios en los que ha evolucionado su postura.
Por último, en este libro se presenta otra forma de administrar justicia: la indígena. La investigadora Figuera Vargas, en el artículo “Sistema de justicia del pueblo indígena wayúu y su reconocimiento jurídico”, analiza el significado de los “sistemas de justicia indígena” en el caso concreto de la comunidad wayúu. Para ello, revisa aspectos nucleares como el derecho consuetudinario, el derecho propio y la jurisdicción de los pueblos indígenas, desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia. Posteriormente, los analiza desde el derecho y jurisdicción wayúu.
A pesar de que hoy son insostenibles para la historiografía de la Antigüedad –por ingenuas– expresiones como la del “milagro griego” de Renan (1899, pp. 9-14), se ha producido tal variedad y enriquecimiento en la interpretación y análisis de la sociedad ateniense, que bien se podría utilizar otra expresión, esta sí principalmente crítica: “el problema de un estatuto unificado de la historiografía griega”. Es decir, no solo se trata de discusiones disciplinarias sobre un aspecto de la historia: la cosmología y el “problema presocrático”; la literatura y el “problema homérico”; la medicina y el “problema hipocrático”; en fin, el derecho y el “problema de la ley y de la justicia” –agregaríamos nosotros– (Cfr. Detienne 2000; Morgan 2000; Castoriadis 2006; Colli 2008; Dussel 2009; Rose 2012).
Pero de todos estos problemas, tal vez el más debatido, y sobre el que hay una bibliografía difícil de reunir en su totalidad, es el de la ley y el derecho ático, tal vez porque está unido indisolublemente a la “democracia”, y como tal, es un asunto político que no deja de interesarnos porque nos retrotrae a problemas muy actuales de nuestra experiencia ciudadana.
Esa aparente cercanía o analogía al mundo griego –en el que se incluye Esparta, desde luego, según los intereses en cuestión–, que nos vincula en forma genealógica a sus instituciones, es a la vez un obstáculo1 historiográfico para ver en su contexto de origen las vicisitudes del sistema democrático.
En esta genealogía acecha el anacronismo. Por eso hablamos con ligereza sobre “democracia directa” y sistemas democráticos “representativos” y “electorales”. Aparte de los peligros de trasponer nuestras visiones contemporáneas al mundo antiguo, o ver intereses económico-nacionalistas ajenos a la vida política de los griegos, esta vinculación genealógica, al situarnos como actores en el pasado, nos lleva también a otro extremo metodológico: interpretando los comienzos, hacemos cesuras entre la épica y la cosmología; entre la cosmología y la política; entre la política, la ética y el derecho. Ese es un vínculo arqueológico que nos acerca mucho a un objeto-producto de saber, pero nos recorta el contexto y nos deja una historia segmentada en discontinuidades. En resumen, por la genealogía tendríamos orientaciones continuistas radicales y por la arqueología, un estatuto de saber discontinuista, también radical.
Un enfoque hermenéutico-holístico-interdisciplinario ha permitido usar esas aproximaciones metodológicas (sobre todo las continuistas no-radicales)2, con beneficio para la investigación histórica porque se nutre de varias disciplinas.
Frente a las dificultades teóricas en torno al estudio del derecho en la Antigua Grecia, el Grupo de Investigación en Sociología del Derecho de la Universidad del Norte, en el marco de la línea de investigación en teoría sociológica del derecho, ha iniciado la ejecución del proyecto de investigación Me, Nomos, Ius, con el cual buscamos aportar elementos teóricos para el estudio de la evolución del derecho occidental, a partir de una investigación sobre sus orígenes arcaicos en Mesopotamia, Grecia y Roma, tomando como punto de referencia para la denominación del proyecto las etimologías desarrolladas en tres lenguas distintas: los principios de la civilización que en lengua sumeria aparecen bajo la expresión Me, el surgimiento de la ley política expresada en griego antiguo con la palabra Nomos y el origen del derecho (o lo que comúnmente conocemos como derecho) en Roma con la palabra Ius3.
En este capítulo presentamos los primeros resultados de la investigación en lo que concierne a la justicia en Grecia en la época arcaica y daremos algunas indicaciones introductorias en torno al posterior desarrollo que tendrá el derecho en la época clásica4.
Este texto está dividido en dos partes: en la primera (Arqueología de la justicia en la antigua Grecia) llevaremos a cabo un análisis de la escena representada en el escudo de Aquiles, narrado por Homero en su Ilíada, con el fin de establecer algunas cuestiones fundamentales en torno a la arqueología de la justicia en la Grecia arcaica. Igualmente, analizaremos las descripciones de δίκη (la diosa de la justicia), que realiza Hesíodo en su Teogonía y en sus Erga, con el fin de establecer algunas diferencias en la concepción de la justicia entre ambos precursores de la cultura griega.
Una vez planteada esta arqueología, nos ocuparemos de desarrollar algunas consideraciones en torno a la etimología de δίκη y sus implicaciones para el estudio y análisis del proceso judicial en la Grecia arcaica y su evolución. En la segunda parte (Genealogía de la ley en Atenas) daremos algunas indicaciones críticas para el estudio de la ley en Atenas en la época clásica.
En un bello pasaje de su monumental Paideia, Jaeger (2010, pp. 60-61), con mirada de arqueólogo, describe e interpreta las imágenes que Homero puso en el escudo de Aquiles5.
En ese recorrido por el escudo, hay una hermenéutica del mundo micénico y del troyano: las facciones en guerra; el pulso vital tras la cotidianidad resguardada por las murallas; escaramuzas de guerreros cerca de las fluentes aguas de un río; la vida palaciega; las danzas de príncipes con princesas (“[…] una pista de baile semejante a aquella que una vez en la vasta Creta el arte de Dédalo fabricó para Ariadna”), labradores inclinados sobre un tajo de tierra; una escena de mercado…
Jaeger quiere hablarnos de Homero como “educador”, el gran educador de los griegos. Y parece que quisiera decirnos que en Homero no hay una tradición de la ley y la ética, sino una especie de “ontología” de la ley. Un mundo sumergido, no en el imperio de la ley, sino coexistente con esta como epifenómeno.
En los versos 497-508 del mismo canto XVIII –siguiendo la écfrasis (descripción) del Escudo de Aquiles– se narran un juicio y una sentencia:
Los hombres estaban reunidos en el mercado. Allí una contienda se había entablado, y dos hombres pleiteaban por la pena debida a causa de un asesinato: uno insistía en que había pagado todo en su testimonio público, y el otro negaba haber recibido nada, y ambos reclamaban el recurso a un árbitro para el veredicto. Las gentes aclamaban a ambos, en defensa de uno o de otro, y los heraldos intentaban contener al gentío. Los ancianos estaban sentados sobre pulidas piedras en un círculo sagrado y tenían en las manos los cetros de los claros heraldos, con los que se iban levantando para dar su dictamen por turno. En medio de ellos había dos talentos de oro en el suelo, para regalárselos al que pronunciara la sentencia más recta. (Homero 1991, p. 482)6
Escudo de Aquiles7
Esa idea de la justicia ha sido bien rastreada por la historia, la antropología y la religión comparadas. Es la primera emergencia de un orden en la dimensión antrópica. Sí. Y Homero la convierte en un drama épico. Por eso el ilustre helenista le llama “educador”: lee una paideia en la Ilíada.
Los primeros cuatro versos entrañan este sentido germinal de la ley y sus correlatos psicológicos. La desmesura del héroe abre la narración hacia el encuentro con un destino que es ley.
Homero es el primero y el más grande fundador de la humanidad griega: su epopeya no es sólo estética, sino también una ética (ethos), entendida como “un anhelo espiritual, una imagen de lo humano capaz de convertirse en una constricción y en un deber” (Jaeger 2010, p. 49). La épica de Homero proviene de los antiguos cantos heroicos y en ella se encuentra una esencia idealizadora creadora de héroes. En estos cantos, tal como explica Jaeger (2010, pp. 54-55) se refleja objetivamente la vida en su totalidad y muestra la lucha del hombre con su destino y la búsqueda de un alto fin. La epopeya homérica constituye el núcleo de la educación de la nobleza y representa la ética aristocrática. Y es precisamente en la obra de Homero donde se encuentra la fuente más antigua de un elogio a la justicia.
En los poemas homéricos, afirma Jaeger (1953, p. 19), la administración de justicia estaba todavía en manos de los reyes, quienes recibían su cetro y con él las themistes (entendidas como regulaciones) de Zeus, rey de los dioses, considerado por Homero como fuente de toda justicia. Así, Jaeger concluye que el aspecto jurídico era el predominante en la idea que Homero tenía de la autoridad real en la tierra, reflejada en su concepción de los dioses.
Eso es precisamente lo que se representa en el Escudo de Aquiles, ya que, según Jaeger (1953, p. 20), lo que el poeta se propuso fue simbolizar la justicia como principio general. La δίκη sería entonces la línea de demarcación entre la barbarie y la civilización.
Ahora bien, “al lado de Homero colocaban los griegos, como su segundo poeta, al beocio Hesíodo” (Jaeger 2010, p. 67). En los Erga (conocidos como Los trabajos y los días), la idea de justicia se traslada de la aristocracia a la vida y el pensamiento de los campesinos. “Mediante la unión de la idea de la justicia con la idea del trabajo consigue crear una obra en la cual se desarrolla desde un punto de vista dominante y adquiere un carácter educador la forma espiritual y el contenido real de la vida de los campesinos […] [Así] el trabajo es ensalzado como el único, aunque difícil camino, para llegar a la areté” (Jaeger 2010, p. 78). Una areté fundada en la idea del trabajo y en la idea de la justicia.
De esta forma, la educación popular a través de los Erga, basada en la areté del trabajo8, se contrapone a la educación de la nobleza y su ética aristocrática, propia de la epopeya homérica. Pero no es casual que Hesíodo sea llamado por Jaeger el “profeta del derecho”, ya que debemos comprender que se trata de un campesino que lamenta tener que vivir en la edad del hierro, en la cual domina el derecho del más fuerte, y quien considera como “causas de la creciente desventura de los hombres el progreso de hybris y de la irreflexión, la desaparición del temor a los dioses, la guerra y la violencia” (Jaeger, 2010, pp. 76-77).
En la Teogonía de Hesíodo el mundo no comienza como una creación, pero una vez que aparece, da origen a los dioses. El caos da origen a la “negra noche”. Y de ella surgen Urano y Gea: el “cielo” y la “tierra”.
Es la primera manifestación de un “orden”, de un mundo ordenado. Urano cubre a Gea y de ellos nace la primera generación de dioses. Pero Urano lleva en sí mismo la desmesura, la hybris, del caos original. Por eso, está permanentemente cubriendo a Gea, quien no puede más. El menor de sus hijos acepta ayudarla: Cronos, conocido como el “tiempo”, toma la hoz suministrada por su madre Gea y castra a su padre.
De las partes verendas y su sangre surgirán otros dioses. Cronos destrona a su padre y ocupa su lugar. Él ha restablecido el orden, pero lleva en sí mismo la desmesura, el desorden, la hybris original. Por eso comienza a devorar sus hijos a medida que nacen: uno de ellos podría destronarlo. Pero Rea, su esposa, decide salvar a su último hijo, Zeus. Al nacer lo lleva a Creta y engaña a Cronos entregándole una piedra envuelta en una manta. Después, Esquilo, otro poeta, nos deja ver las tribulaciones de Zeus, su hybris, en los sufrimientos de Prometeo encadenado.
De la unión de Urano con Gea también nació Temis9, la diosa de las leyes eternas. Ella creó los oráculos, los rituales y las leyes, según cantó Hesíodo en su Teogonía. Y era la consejera de Zeus, la única deidad primordial que vive en el Olimpo. De la unión de Zeus con Temis nacieron las Moiras10 (Parcas), que terminaron singularizándose en la vida cívica como la Moira; y Dikē11, diosa de la justicia, encargada de velar por su ejecución eficiente y sabia.
En los poemas épicos de Hesíodo, Jaeger (1953, pp. 20-21) afirma que dioses como Eunomía, Dikē y Eirene designan aspectos distintos de un orden social ajustado a leyes. Y aunque Jaeger considera que los reyes en Hesíodo siguen siendo jueces de las causas como en Homero, su concepción de Zeus difiere porque ahora aparece exclusivamente como encarnación divina de la majestad de la justicia, creando junto a él una nueva diosa, hija de Zeus, llamada Dikē, quien “sentada junto al trono de su padre, le refiere los actos de los hombres injustos para que pueda castigarlos según corresponda”.
En Hesíodo, explica Jaeger (1953), el hombre es superior a las otras especies, ya que recibe de Zeus la dikē como bien supremo de la vida, y, así, el concepto homérico de themis (regulación) “cede gradualmente el paso a la palabra predilecta de Hesíodo, dike, que en un principio parece haber designado un lote, una porción” (p. 22).
Más allá de las indicaciones de Jaeger, debemos advertir algunas diferencias entre la justicia en Homero y Hesíodo. Para ello seguiremos las indicaciones de Rodríguez (1998). Hesíodo denuncia que la aristocracia monopolizaba la Justicia,
sólo a partir del siglo VII se fue consiguiendo en distintos puntos de Grecia la redacción por escrito de la legalidad tradicional –luego reformada–. Monopolizaba el culto y Solón hubo de obligar a los nobles a admitir en sus cultos gentilicios al pueblo; luego se fueron desarrollando, sobre todo por obra de los tiranos y aprovechando restos micénicos, los cultos oficiales de la polis, constituida así en hogar espiritual de todos los ciudadanos. Esta aristocracia tenía un modo de vida propio –banquetes, lujo en el vestir, refinamiento, esplendidez– y una educación propia, basada en la epopeya y en el aprendizaje de las normas tradicionales de la comunidad mediante el trato de los jóvenes con los miembros de más edad, trato que se acompañaba a veces de manifestaciones homoeróticas (amor dorio, círculo de Safo)”. (Rodríguez 1998, pp. 44-45)
Ahora bien, la idea de la justicia no tuvo una importancia decisiva en el pensamiento aristocrático. En los poemas homéricos es raro encontrar los castigos divinos de la injusticia12, “con mayor frecuencia el dios se distingue del hombre sólo por tener mayor areté –agonal– y honor, en consecuencia, se limita a imponer su voluntad” (Rodríguez 1998, p. 56). En realidad, la gloria y la fama son las primeras restricciones sociales que encuentra la moral agonal de la aristocracia griega que aparece en la epopeya homérica, y estas censuras sociales se expresan, en primer lugar, con el par kalón / aiskhrón (hermoso / feo), “que a la larga se convirtió en el eje de la moral griega” (Rodríguez 1998, p. 47).
En segundo lugar, dentro de las censuras sociales encontramos conceptos como el de aidós, entendido como respeto frente a determinadas personas o abstención y vergüenza ante determinadas acciones. Por tanto, son estas restricciones sociales de la moral agonal las que aparecen en un primer plano. En la época homérica, la δίκη o justicia sólo aparece en un segundo plano, como orden general de los acontecimientos, es decir, es δίκη de los mortales “que el alma marche al Hades cuando mueren, de los ancianos el dormir tras bañarse y comer, de los servidores el tener miedo cuando tienen nuevo dueño, de los reyes el amar a algunos súbditos y odiar a otros” (Rodríguez 1998, p. 50).
En últimas, se trata de un orden normal que es también un orden humano socialmente aprobado. Así, concluye Rodríguez (1998, p. 51), los poemas homéricos “presentan un comienzo de creencia en un orden divino que mantiene a su vez un cierto orden social caracterizado porque el individuo no debe rebasar una determinada esfera de acción [… que] sobrepasa los límites de la familia y los intereses del grupo”.
En Hesíodo, en cambio, la justicia aparece como la verdadera areté, bajo la idea de una moralidad humana general que busca la defensa del débil frente al fuerte (Rodríguez 1998, p. 76). De aquí surgirán en los siglos posteriores el sentido de la justicia como búsqueda de la igualdad que emerge de las tensiones entre nobleza y pueblo:
la introducción de la moneda y el desarrollo del comercio trajeron dos consecuencias en las regiones en torno al Egeo: de un lado, se creó una clase enriquecida que no pertenecía a la nobleza y que pretendía la igualdad legal y el poder político; de otro, los pequeños propietarios campesinos vieron bajar el precio de sus productos y adquirieron deudas para con los grandes terratenientes de la nobleza, acabando por quedarse estos con sus tierras o incluso por venderlos como esclavos o, en el caso más favorable, por convertirlos en una clase semiservil. (Rodríguez 1998, p. 77)
En conclusión, la arqueología de la justicia de la Grecia arcaica está en Homero y Hesíodo. La justicia y la ley son connaturales a la existencia de los dioses, por eso ellos, en un nivel ontológico, no están exentos de punición. La Ilíada es la principal fuente primaria que respalda ese aserto.
Ahora bien, una vez advertida la importancia de la Ilíada como fuente arqueológica principal en el estudio de la justicia en Grecia, es necesario realizar una serie de consideraciones en torno al proceso judicial en la Grecia arcaica y su evolución en el período clásico. Pero antes revisemos la etimología de la palabra δίκη.
Según Benveniste (2001, p. 363), mientras la θέμις (themis) hace referencia a la justicia que se ejerce dentro del grupo familiar, la δίκη se refiere a la justicia que regula las relaciones entre familias. La palabra δίκη viene de la raíz indoeuropea deik, de la que resulta diś en sánscrito, dis en iraní, dico en latín y deíknumi en griego.
Aunque, tal como advierte Benveniste, estas formas no concuerdan con el sentido que tiene cada palabra, ya que el griego deíknumi significa mostrar, mientras dico significa decir en latín. De aquí que Benveniste (2001, p. 364) explique que se trata de mostrar lo que debe ser, es decir, se trata de mostrar una prescripción a través de una sentencia judicial. Así, el sentido inicial de δίκη como imperativo, viene dado a partir de la raíz dix entendida como el hecho de mostrar con autoridad de palabra lo que debe ser, es decir, “la prescripción imperativa de la justicia”.
El ejemplo al que recurre Benveniste para confirmar este sentido es, precisamente, el que aparece en el escudo de Aquiles. Los dos talentos de oro están reservados para aquel que pronuncie la sentencia más justa, para lo que Homero utiliza la expresión díken ithúntata eípoi, donde díken eipein significa decir la δίκη. Además, aparece el adjetivo ithús, que significa recto en el sentido de una línea recta, por lo que el sentido de deik aparece como mostrar lo que se debe hacer, prescribir la norma o la fórmula, ya que la δίκη es una fórmula.
De aquí se explica, según Benveniste (2001, p. 365), uno de los antiguos y raros nombres que han recibido los jueces: dikas-pólos, un juez que debe velar por los díkai, entendidos estos como fórmulas de derecho que se transmiten y que el juez es el encargado de conservar y de aplicar.
Por último, Benveniste (2001, p. 366) advierte que la noción ética de justicia que se le ha atribuido a la palabra no aparece en el sentido inicial, donde la justicia no es más que la fórmula que fija la suerte y la atribución. Este sentido ético de la justicia aparece cuando la δίκη es invocada para poner fin a abusos, entonces, la fórmula de justicia se convierte en la expresión de la justicia misma cuando interviene para poner fin al poder de la fuerza, identificándose con la virtud de la justicia.
Por su parte, Jaeger (2010, p. 106) explica que Homero designa el derecho con la palabra θέμις (themis) entendido como el compendio de la alteza caballeresca de los primitivos reyes y señores nobles. La palabra δίκη, en cambio, sólo sabemos que proviene del lenguaje procesal y no posee una etimología clara: “se decía de las partes contendientes que ‘dan y toman diké’”, comprendiendo en una palabra tanto la decisión como el cumplimiento de la pena, “el culpable ‘da diké’, lo cual equivale originariamente a indemnización o compensación”, mientras el perjudicado, “cuyo derecho restablece el juicio, ‘toma diké’” y, así, “el juez ‘adjudica diké’”.
Por tanto, concluye Jaeger (2010):
la significación fundamental de diké equivale así aproximativamente a dar a cada cual lo debido. Significa, al mismo tiempo, concretamente, el proceso, el juicio y la pena. Sólo que en este caso, la significación intuitiva no es, como de ordinario, la originaria, sino la derivada. El alto sentido que toma la palabra en la vida de la polis posterior a los tiempos homéricos, no se desarrolla a partir de esta significación exterior y más bien técnica, sino como el elemento normativo que se halla en el fondo de aquellas antiguas fórmulas jurídicas conocidas por todos. Significa que a cada cual es debido y que cada cual puede exigir y, por tanto, el principio mismo que garantiza esta exigencia, en el cual es posible apoyarse cuando hybris –cuya significación originaria corresponde a la acción contraria al derecho– perjudica a alguien. Así como themis se refiere más bien a la autoridad del derecho, a su legalidad y validez, diké significa el cumplimiento de la justicia”. (pp. 106-107)