Justicia transicional y Derecho Penal Internacional

BIBLIOTECA UNIVERSITARIA

Ciencias Sociales y Humanidades

Filosofía política y del derecho

 

 

 

 

Justicia transicional y Derecho Penal Internacional

 

 

 

Kai Ambos

Francisco Cortés Rodas

John Zuluaga

(Coordinadores)

 

 

Autores

 

Alejandro Aponte	John Zuluaga
Camila de Gamboa Tapias	Jorge Giraldo
Cornelius Prittwitz	Juan Felipe Lozano
Christoph Burchard	Kai Ambos
Francisco Cortés Rodas	Luis Eduardo Hoyos
Gabriel Ignacio Gómez	Luís Greco
Gianfranco Casuso	Miguel Giusti
Gustavo Duncan	Valeria Mira
Gustavo Leyva

 

Justicia transicional y derecho penal internacional / Francisco Cortés Rodas, Kai Ambos, John Zuluaga, coordinadores. – Bogotá: Siglo del Hombre Editores, Centro de Estudios de Derecho Penal y Procesal Penal Latinoamericano (CEDPAL) de la Georg-August-Universität Göttingen, Instituto de Filosofía de la Universidad de Antioquia, Fundación Konrad Adenauer-Programa Estado de Derecho para Latinoamérica y Alexander von Humboldt Stiftung/Foundation, 2018.

408 páginas; 21 cm. – (Colección filosofía política y del derecho)

 

1. Derecho penal internacional 2. Justicia transicional 3. Conflicto armado 4. Amnistía I. Cortés Rodas, Francisco, 1959-    , autor II. Ambos, Kai, 1965-    , autor III. Zuluaga, John, 1981-    , autor IV. Serie.

 

341.77 cd 21 ed.

A1591877

 

CEP-Banco de la República-Biblioteca Luis Ángel Arango

 

La presente edición, 2018

 

Con el auspicio del Centro de Estudios de Derecho Penal y Procesal Penal Latinoamericano (CEDPAL) de la Georg-August-Universität Göttingen (Alemania).

 

© Kai Ambos, Alemania

© Francisco Cortés Rodas, Colombia

© John Zuluaga Taborda, Colombia

 

© Centro de Estudios de Derecho Penal y Procesal Penal Latinoamericano (CEDPAL)

www.cedpal.uni-goettingen.de/

© Fundación Konrad Adenauer – Programa Estado de Derecho para Latinoamérica

http://www.kas.de/rspla/es/

© Alexander von Humboldt Stiftung/Foundation

https://www.humboldt-foundation.de/web/home.html

© Instituto de Filosofía de la Universidad de Antioquia.

http://www.udea.edu.co/wps/portal/udea/web/inicio/institucional/unidades-academicas/institutos/filosofía

© Siglo del Hombre Editores

http://libreriasiglo.com

 

 

Carátula

Amarilys Quintero

 

Armada electrónica

Ángel David Reyes Durán

 

 

ISBN: 978-958-665-504-0

ISBN PDF: 978-958-665-506-4

ISBN EPUB: 978-958-665-505-7

 

 

Desarrollo epub

Lápiz Blanco S.A.S.

 

 

Todos los derechos reservados. Esta publicación no puede ser reproducida ni en su todo ni en sus partes, ni registrada en o transmitida por un sistema de recuperación de información, en ninguna forma ni por ningún medio, sea mecánico, fotoquímico, electrónico, magnético, electroóptico, por fotocopia o cualquier otro, sin el permiso previo por escrito de los editores.

CONTENIDO

LISTA DE SIGLAS Y ABREVIATURAS

PRESENTACIÓN DEL CEDPAL
Kai Ambos

PRESENTACIÓN DEL PROGRAMA ESTADO DE DERECHO PARA LATINOAMÉRICA DE LA FUNDACIÓN KONRAD ADENAUER

PRESENTACIÓN DE LA FUNDACIÓN ALEXANDER VON HUMBOLDT

PRÓLOGO
Kai Ambos, Francisco Cortés Rodas y John Zuluaga Taborda

PRIMERA PARTE
FIN DE LA PENA Y JUSTICIA TRANSICIONAL

¿ES EFECTIVO EL CASTIGO PENAL DE COMBATIENTES EN UN CONFLICTO ARMADO? Reflexiones iniciales sobre maneras para vencer la ignoracia sobre la eficacia de soluciones penales en la justicia transicional
Christoph Burchard

EL FIN DE LA PENA EN LA JUSTICIA TRANSICIONAL
Francisco Cortés Rodas

POR QUE INEXISTEM DEVERES ABSOLUTOS DE PUNIR
Luís Greco

¿PARA QUÉ SIRVE EL DERECHO PENAL EN LA LUCHA CONTRA EL TERRORISMO?
Cornelius Prittwitz

SEGUNDA PARTE
JUSTICIA TRANSICIONAL Y DERECHO PENAL INTERNACIONAL

LA LEY DE AMNISTÍA (LEY 1820 DE 2016) Y EL MARCO JURÍDICO INTERNACIONAL
Kai Ambos

MACROCRIMINALIDAD Y FUNCIÓN PENAL EN LÓGICA TRANSICIONAL. Aportes posibles del derecho penal  a las garantías de no repetición
Alejandro Aponte Cardona

CONCEPCIÓN Y EVOLUCIÓN DE LA JUSTICIA PENAL PARA LA TERMINACIÓN DEL CONFLICTO ARMADO EN COLOMBIA
John Zuluaga

TERCERA PARTE
LA JUSTICIA TRANSICIONAL EN PERSPECTIVA COMPARADA

EL PERDÓN INTERPERSONAL EN CONTEXTOS DE JUSTICIA TRANSICIONAL
Camila de Gamboa y Juan Felipe Lozano

HERIDAS QUE DEJAN CICATRICES. Algunas lecciones del caso peruano sobre justicia transicional
Miguel Giusti

TRANSICIÓN A LA PAZ EN CONTEXTOS DE CONFLICTO ARMADO. Perspectiva comparada sobre los casos de El Salvador y Guatemala para reflexionar sobre la experiencia colombiana
Gabriel Ignacio Gómez

JUSTICIA TRANSICIONAL. El caso de México
Gustavo Leyva

CUARTA PARTE
REPARACIÓN, RESPONSABILIDAD Y RECONCILIACIÓN

JUSTICIA COMO TRÁNSITO O TRANSICIÓN HACIA LA JUSTICIA. Más allá de la reparación
Gianfranco Casuso

RESPONSABILIDAD SIN CULPA. Una indagación filosófica al acuerdo de paz colombiano de 2016
Jorge Giraldo Ramírez

RECONCILIACIÓN CON CUERPO
Luis Eduardo Hoyos

MEMORIA, INTELECTUALES Y POLÍTICA
Gustavo Duncan y Valeria Mira

LOS AUTORES

LISTA DE SIGLAS Y ABREVIATURAS

PRESENTACIÓN DEL CEDPAL

El Centro de Estudios de Derecho Penal y Procesal Penal Latinoamericano (CEDPAL) es una entidad autónoma del Instituto de Ciencias Criminales de la Facultad de Derecho de la Universidad Georg-August de Göttingen y parte integrante del Departamento de Derecho Penal Extranjero e Internacional. Fue fundado por la resolución del Rectorado de la Universidad del 10 de diciembre de 2013 basada en la decisión del Consejo de la Facultad de Derecho del 6 de noviembre de 2013. Su objetivo es promover la investigación en ciencias penales y criminológicas en América Latina y fomentar, a través de diferentes modalidades de oferta académica, la enseñanza y capacitación en estas áreas. El Centro está integrado por una Dirección, una Secretaría Ejecutiva y un Consejo Científico, así como por investigadores adscriptos y externos (más información en: http://cedpal.uni-goettingen.de). Una de las actividades principales del Centro es el desarrollo de proyectos de investigación y extensión académica.

En este libro presentamos las ponencias del simposio internacional Justicia transicional y Derecho Penal Internacional. Dimensiones filosófica y jurídica, que a su vez presentaron los resultados de proyectos de investigación sobre diferentes temas relacionados con el proceso de paz en Colombia, tanto desde una perspectiva jurídica como filosófica.

Las versiones preliminares de los trabajos han sido presentadas y discutidas en el simposio, organizado y financiado por el CEDPAL, el Instituto de Filosofía de la Universidad de Antioquia, la Fundación Alexander von Humboldt y el Programa Estado de Derecho para Latinoamérica de la Fundación Konrad Adenauer —dos prestigiosas fundaciones alemanas que promueven la excelencia y la cooperación académica entre investigadores del mundo entero—. El respaldo de la Fundación Humboldt se expresó en la aceptación de este evento como un Humboldt Kollege, es decir, como un coloquio académico que recibió el reconocimiento institucional y financiero de la fundación. El evento fue llevado a cabo en la Universidad de Antioquia (Medellín, Colombia) durante los días 8, 9 y 10 de marzo de 2017.

Con posterioridad, los autores presentaron la versión definitiva de sus trabajos teniendo en cuenta las observaciones hechas por los participantes. Esa versión final fue sometida a la evaluación del CEDPAL y del Instituto de Filosofía de la Universidad de Antioquia.

Deseamos agradecer a las personas e instituciones que hicieron posible la publicación de esta obra y la realización del seminario de discusión. Particularmente a la Fundación Alexander von Humboldt y al Programa Estado de Derecho para Latinoamérica de la Fundación Konrad Adenauer, especialmente a su directora, la Dra. Marie-Christine Fuchs.

Deseamos expresar nuestro agradecimiento igualmente al rector de la Universidad de Antioquia, Doctor Mauricio Alviar, y a los demás miembros del equipo rectoral, por el apoyo brindado. Nuestro principal agradecimiento va dirigido, como es natural, a los colegas participantes en el coloquio y coautores de esta publicación. Gracias por sus valiosas contribuciones a la discusión de los trabajos y por hacer de este libro un aporte para la paz de Colombia.

Kai Ambos

Director General del CEDPAL

Oxford (Reino Unido) y Göttingen (Alemania), marzo de 2018

PRESENTACIÓN DEL PROGRAMA ESTADO DE DERECHO PARA LATINOAMÉRICA
DE LA FUNDACIÓN KONRAD ADENAUER

Para el Programa Estado de Derecho para Latinoamérica de la Fundación Konrad Adenauer es un honor y un gran placer haber participado y apoyado —y hoy poder presentar— esta obra surgida en el marco del simposio internacional sobre Justicia transicional y Derecho Penal Internacional, realizado en Medellín entre el 8 y el 10 de marzo de 2017. En esta importante actividad, que organizamos conjuntamente con el Centro de Estudios de Derecho Penal y Procesal Penal Latinoamericano de la Universidad de Gotinga en Alemania, CEDPAL, con el Instituto de Filosofía de la Universidad de Antioquia y con la Fundación Alexander von Humboldt, tuvimos expertos invitados de Alemania, Brasil, Colombia, México y Perú, para tratar desde una perspectiva jurídico-filosófica, y desde diversos puntos de vista y experiencias nacionales, el tema de la justicia transicional, tan crucial para la actualidad colombiana y latinoamericana.

Presente en Latinoamérica desde hace casi 30 años, el Programa Estado de Derecho desde sus inicios ha seguido de cerca los diálogos entre el Gobierno colombiano y la ­guerrilla de las FARC-EP, en tanto se trata de un tema que reviste la mayor importancia para esta sociedad y en general para la estabilidad y desarrollo de la región. Desde una perspectiva jurídico-política tratamos de hacer un aporte humilde pero decidido a la promoción, enseñanza y divulgación de los sistemas de justicia transicional desde una perspectiva comparada. Este ha sido un asunto altamente conflictivo en Colombia en los últimos años, y nuestra idea al respecto es la construcción de un diálogo objetivo, honesto, imparcial y fáctico, así como la de hacer una contribución para que cese la polarización mediante el conocimiento de las raíces, orígenes y funcionamiento de la justicia transicional en el Derecho Penal Internacional.

Temas como la reconciliación de un país después de la terminación de una dictadura o de un conflicto armado, y la persecución de los victimarios, están estrechamente vinculados con la historia muchas veces dolorosa de Alemania, país en el que la Fundación Konrad Adenauer tiene su sede principal. El Juicio de Núremberg, que hizo historia como el prototipo de una jurisdicción especial de justicia transicional, no ha sido la única experiencia con este tipo de sistemas en ese país, si se tiene en cuenta el juicio de los Tiradores del Muro de Berlín, el caso más protagónico de los crímenes atroces y de los abusos del poder público ocurridos durante los casi 30 años del régimen socialista de la antigua República Democrática Alemana.

Consideramos que Colombia puede aprender tanto de esas experiencias, como de las de Kosovo, Irlanda del Norte y Sudáfrica. Además, la mayoría de las sociedades latinoamericanas experimentaron en las últimas cuatro décadas situaciones permanentes de violencia y conflictos armados internos, por causa de graves condiciones de injusticia y desigualdad económica y social, del contexto imperante de la aplicación de la Doctrina de Seguridad Nacional, de la Guerra Fría y de intereses geopolíticos en esta región. Con el retorno de los civiles a la conducción del Estado o con la terminación de los conflictos armados, surgieron debates cruciales, no solo de carácter jurídico-político, para enfrentar un pasado violento y construir una sociedad democrática y en paz.

Por ser regional, el Programa Estado de Derecho siempre ha estado comprometido con abordar los temas jurídico-políticos teniendo en cuenta a los vecinos latinoamericanos y las experiencias de los países europeos. En el caso de la justica transicional, estamos convencidos de que entender cómo funcionaron experiencias similares en otros países latinoamericanos, cómo interactuaron en esos contextos las instituciones y los actores nacionales con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH), sobre todo con el Derecho Penal International (DPI) y el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH), y realizar una síntesis comparativa, puede ser de interés y de gran ayuda para el proceso de paz en Colombia.

También hay que reiterar, no obstante, que Colombia debe encontrar en ello su propio camino. Como en aquellos países la aprobación e implementación de los mecanismos de justicia transicional, en el caso colombiano denominado Sistema Integral de Verdad Justicia, Reparación y no Repetición, no han estado exentas de críticas y han generado una alta polarización en la sociedad, sobre todo en lo referido a la amnistía, la sanción, la reparación y la participación en política de los antiguos combatientes. En esta obra se reconocen y recogen parte de esos cuestionamientos, pero finalmente se presenta una visión positiva y optimista de este proceso, partiendo de que en él —todavía más que en otros países— se respetan los derechos de las víctimas y los límites impuestos por el DIDH y el DPI.

Con la aproximación de esta obra a la justicia transicional desde las perspectivas del derecho penal, el derecho penal comparado, el DPI, la sociología jurídica y la filosofía del derecho, así como desde la criminología, esperamos, pues, contribuir a una discusión crítica e informada sobre este tema en ­Colombia, del cual surgirán seguramente enseñanzas para situaciones similares en el futuro.

Queremos agradecer finalmente a las instituciones antes mencionadas y en especial a los autores y autoras por su aporte al simposio y a la materialización de esta obra.

PRESENTACIÓN DE LA FUNDACIÓN ALEXANDER VON HUMBOLDT

La Fundación Humboldt promueve la cooperación académica entre científicos de Alemania y del extranjero. Anualmente concede más de 700 becas y premios de investigación que permiten a científicos del extranjero viajar a Alemania para trabajar en forma conjunta en un proyecto de investigación de su propia elección con un anfitrión y un colega colaborador. Las becas de investigación Georg Forster están dirigidas a científicos posdoctorandos y experimentados, provenientes de países emergentes y en vías de desarrollo con proyectos de investigación enfocados en cuestiones de desarrollo. La red científica activa de la Fundación Humboldt comprende más de 26 000 mujeres y hombres científicos de todas las disciplinas provenientes de más de 130 países —incluidos 50 ganadores del Premio Nobel—.

PRÓLOGO

En Colombia se inició, en octubre de 2012, un proceso de negociación entre el gobierno del presidente Juan Manuel Santos y las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia-Ejército del Pueblo (FARC-EP). Como desenlace de este proceso, el 24 de noviembre de 2016 se firmó entre el Gobierno colombiano y las FARC-EP el Acuerdo final para la terminación del conflicto y la consolidación de una paz estable y duradera. Con el acuerdo se buscó definir las condiciones para que la organización guerrillera —que ha enfrentado al Estado por más de medio siglo— pueda reintegrarse a la vida social y democrática del país. Paralelo a ese proceso, el Gobierno está adelantando conversaciones con otra importante organización guerrillera, el Ejército de Liberación Nacional (ELN). Como resultado de estos acercamientos con el ELN se instaló una mesa de negociaciones en Quito y se comunicó por parte del Gobierno y esta organización que se iniciará una fase pública de negociación para propender por el alcance de un acuerdo de paz.

Estos procesos de negociación están enmarcados en el concepto de “justicia transicional”, que comprende cuatro componentes: justicia, verdad, reparación y garantías de no repetición. El concepto de “justicia transicional” está en la base de los elementos normativos creados por el Congreso de la República de Colombia y el Gobierno nacional y ­desarrollados por la Corte Constitucional de Colombia. Entre otros, se destacan el Marco Jurídico para la Paz (MJP) o Acto Legislativo 01 de 2012 y las Sentencias de la Corte Constitucional C-579 de 2013 y C-577 de 2014.

La idea de justicia transicional puede definirse como la concepción de justicia asociada con periodos de cambio político, caracterizada por las respuestas legales para confrontar los daños de los regímenes represivos anteriores o de un conflicto armado interno. La justicia transicional puede incluir mecanismos judiciales y no judiciales con diferentes niveles en la forma de juzgar a los individuos. Esta comprende juzgamiento individual, reparaciones, verdad, reforma institucional, descalificación y destituciones. En consecuencia, el componente de justicia penal o justicia en sentido estricto es solamente menor en el concepto de justicia transicional. De hecho, el término —enfatizando el componente justicia— se presta para confusión y puede crear expectativas erróneas. Un término alternativo —aunque no tan elegante— es “superación del pasado” (Vergangenheitsbewältigung) con mecanismos alternativos —no penales—.

En la justicia transicional se da una profunda tensión entre justicia y paz, entre derecho y política, entre una justicia retributiva que mira hacia el pasado y una justicia restaurativa que mira hacia el futuro. Pero la justicia transicional debe ser comprendida como justicia porque surge en determinados momentos políticos de crisis o de transición, y tiene que resolver la difícil tarea de encontrar un punto de equilibrio entre quienes reclaman desde la justicia retributiva castigar a todos los criminales y quienes reclaman impunidad absoluta y pretenden que no haya ningún tipo de castigo.

La justicia transicional plantea que, en la medida en que es imposible —en una situación como la de Colombia— la persecución penal y el juzgamiento de todos los involucrados en el conflicto armado por la justicia penal ordinaria, se debe desplegar un discurso de legitimación pragmatista para justificar un modelo de justicia alternativo. Este es el sistema planteado en la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP): los actores armados que se acojan al acuerdo podrán recibir un tratamiento jurídico diferenciado en la aplicación de las sanciones penales.

En el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y Garantías de no Repetición (SIVJRNR) no se aplicará el tipo de justicia usada en tribunales como el de Núremberg, Yugoslavia o Ruanda, en los cuales se estableció que la responsabilidad por la violencia masiva debe ser adscrita a agentes individuales y que la justicia criminal es la única respuesta políticamente viable y moralmente aceptable frente a la misma. Será más bien una justicia con un fuerte sentido político e incluirá mecanismos judiciales que permitan la sanción de crímenes atroces, y extrajudiciales, como la Comisión de la Verdad.

El modelo de justicia transicional que se está desarrollando en Colombia presupone el contexto de una guerra civil en la cual ni la guerrilla pudo alcanzar sus ideales revolucionarios, ni el Estado logró una victoria militar sobre sus oponentes. Por tanto, en este modelo no puede imponerse la noción de justicia como justicia retributiva, tal y como la entienden los críticos del proceso de paz.

En este sentido, es perfectamente legítimo preguntarse qué problemas han tenido la negociación, el Acuerdo final y la implementación que está en curso. Para los autores de esta obra es importante discutir con razones académicas, y no exclusivamente políticas, las críticas de los opositores al desarrollo de las negociaciones y acuerdos.

En este libro se reúnen los artículos presentados en el simposio internacional Justicia Transicional y Derecho Penal Internacional. Dimensiones filosófica y jurídica, que tuvo lugar en la Universidad de Antioquia durante los días 8, 9 y 10 de marzo de 2017 en Medellín, Colombia. El libro está dividido en cuatro partes: 1) fin de la pena y la justicia transicional; 2) justicia transicional y Derecho Penal Internacional; 3) la justicia transicional en perspectiva comparada; y 4) reparación, responsabilidad y reconciliación.

El libro se hizo con el propósito de que fuera a la vez un texto riguroso académicamente, pero cuyo estilo hiciera posible una más amplia difusión pública. Tiene como objetivo fundamental ser una obra de referencia para entender un fenómeno tan complejo como las recientes negociaciones de paz en Colombia. La pretensión de los autores que participan en este libro y la de los editores es presentar unos textos interesantes y pertinentes, que sirvan para la comprensión de los problemas actuales de Colombia y que sean de utilidad para comprender hacia dónde se puede dirigir una sociedad que puede liberarse de las ataduras de la violencia.

En las siguientes páginas el lector entrará en los interesantes problemas que han emergido en la discusión académica y en la vida política del país con la justicia transicional, primero frente al difícil asunto del castigo penal. Christoph Burchard plantea este problema a partir de la pregunta: ¿es efectivo el castigo penal de combatientes en el marco de un conflicto armado? Señala la dificultad para encontrar modos legítimos para dar una solución al asunto de los crímenes cometidos durante los conflictos armados y plantea el problema de si las sanciones penales —u otro tipo de sanciones— son un medio eficaz para hacerlo. Francisco Cortés analiza las justificaciones que se han hecho sobre el fin de la pena en la filosofía del derecho penal y relaciona estas justificaciones —retribucionismo, teoría general de la prevención, teoría especial de la prevención, teoría comunicativa de la pena— con los modelos de justicia transicional de Núremberg y Sudáfrica. Se trata de mostrar que en el ámbito de la justicia penal en sociedades en transición de la guerra a la paz no es viable tratar la criminalidad masiva con una persecución penal masiva e individualizada, como se supone en un enfoque de la justicia retributivo y maximalista. Luís Greco reflexiona sobre los llamados deberes absolutos de punir e intenta demostrar que estos no existen. Cornelius Prittwitz elabora un corto pero significativo análisis sobre el papel del derecho penal en la lucha contra el terrorismo. A partir del desarrollo de dos preguntas: ¿cuál es la utilidad del derecho penal? y ¿qué entendemos por terrorismo?, señala que el derecho penal no puede llevar a que la lucha contra el terrorismo salga victoriosa. El terrorismo nunca será superado totalmente, pero el derecho penal puede —y en el contexto colombiano, un derecho penal de la transición— desempeñar un papel acompañante, e incluso ejemplar, en el tratamiento de la desviación.

En la segunda parte, un experto conocedor del DPI, Kai Ambos, propone un detallado estudio de este derecho frente a las amnistías. Considera que Colombia es el país con la legislación más sofisticada en el tema de justicia de transición y procesos de paz. Sobre esta base, defiende la tesis según la cual, desde el punto de vista normativo, la legislación colombiana es, en principio, compatible con el DPI, e incluso en algunas cuestiones dicha legislación va más allá, como se puede ver en el acuerdo de paz entre el Gobierno colombiano y las FARC-EP en su versión final, así como en la Ley de Amnistía (Ley 1820 de 2016), especialmente los artículos 16 y 23, los cuales son los artículos relevantes para diferenciar los delitos amnistiables y no amnistiables. Es posible afirmar que los últimos, o sea, los delitos frente a los cuales no procede la amnistía, no se limitan a los crímenes relevantes para el DPI, en particular en el marco del Estatuto de Roma (ER) de la Corte Penal Internacional (CPI). Alejandro Aponte elabora una propuesta para comprender la función del derecho penal en lógica transicional. El derecho penal debe ser concebido en función de la creación de auténticos escenarios de no repetición mediante políticas de reparación y de dignificación de las víctimas. En un sentido similar, John Zuluaga hace un nutritivo análisis de los rasgos distintivos del dispositivo penal incorporado en el Acuerdo final para facilitar la terminación del conflicto armado en Colombia, a saber, la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP). Busca caracterizar las implicaciones del curso punitivista que sigue el modelo de justicia transicional colombiano y señala la asistemacidad en la forma como se integran los dispositivos del SIVJRNR y de las garantías que lo sostienen —verdad, justicia, reparación y no repetición—.

En la tercera parte, Camila de Gamboa y Juan Felipe Lozano nos proponen mirar el perdón de una manera diferente a como ha sido considerado en otras experiencias políticas de justicia transicional. Para esto parten de que es necesario ver el concepto de perdón a partir de una teoría que defiende el igual valor moral de los seres humanos, y como una forma de reparación moral. Por su parte, Miguel Gusti desarrolla una pieza filosófica sobre la transición en Perú. A partir de un motivo hegeliano, plantea la tesis según la cual la reconciliación entre las partes involucradas en un conflicto es la condición para poder conseguir una forma de convivencia más justa. Esta reconciliación no ha ocurrido en el caso de Perú luego de la finalización del conflicto armado interno.

Gabriel Ignacio Gómez propone una lectura diferente de las experiencias de transición en El Salvador y Guatemala como casos típicos de conflicto armado interno, con el fin de formular dos preguntas a los procesos de paz entre el Gobierno colombiano y las guerrillas de las FARC-EP y el ELN: ¿qué podemos aprender de las experiencias de otras sociedades que también han experimentado la transición de la guerra a la paz en el contexto latinoamericano? y ¿en qué medida los mecanismos de justicia transicional diseñados podrían ser suficientes para enfrentar el reto de la reconstrucción de los lazos sociales en Colombia? Fuera de los casos de las transiciones en El Salvador, Guatemala y Perú, Gustavo Leyva reflexiona sobre los CLH cometidos por el Estado en México y el grave déficit del Estado por su incapacidad para juzgar y procesar a los responsables de estos crímenes.

En la cuarta parte, Gianfranco Casuso desarrolla una idea de justicia transicional que se aparta, en ciertos aspectos clave, de las nociones más tradicionales. Para esto expone cuatro tesis complementarias, con el propósito de esclarecer algunas imprecisiones relativas al significado de la justicia y su rol en los procesos de democratización social. Jorge Giraldo introduce una discusión muy importante sobre los conceptos de responsabilidad y culpa, y busca señalar un déficit básico del Acuerdo final por no haber incluido la responsabilidad política. Señala que los discursos jurídicos identifican responsabilidad y culpa mientras que la filosofía práctica y la filosofía de la acción los tratan de forma diferenciada. Por su parte, Luis Eduardo Hoyos presenta un artículo un tanto escéptico sobre el proceso de paz. Denomina reconciliación con cuerpo una política que sea capaz de articular las políticas de Estado y la dinámica social, de suerte que tenga lugar una transformación institucional en la dirección a una expansión de los derechos y una mayor inclusión. Por último, no se puede hacer un recorrido sobre las dimensiones jurídicas y filosóficas de la justicia transicional sin la visión que la Ciencia Política aporta. Gustavo Duncan y Valeria Mira muestran la importancia de los intelectuales y científicos sociales en la construcción de memoria histórica en Colombia.

Esta visión panorámica de las contribuciones contenidas en el libro puede dar una idea de la riqueza de perspectivas y de la variedad de dimensiones que abarca el debate sobre la justicia transicional y las posibilidades de la paz en Colombia. El libro que ahora entregamos a los lectores quiere ser un medio para enriquecer el debate y la formación política. El simposio internacional Justicia transicional y Derecho Penal Internacional. Dimensiones filosófica y jurídica fue organizado por el Centro de Estudios de Derecho Penal y Procesal Penal Latinoamericano (CEDPAL) de la Universidad de Göttingen, Alemania, y el Instituto de Filosofía de la Universidad de Antioquia, Colombia. Asimismo, contó con el apoyo de la Fundación Alexander von Humboldt y la Fundación Konrad Adenauer, Programa Estado de Derecho para Latinoamérica.

Kai Ambos, Francisco Cortés Rodas
y John Zuluaga Taborda

Marzo de 2018

Primera parte

FIN DE LA PENA Y JUSTICIA TRANSICIONAL

¿ES EFECTIVO EL CASTIGO PENAL
DE COMBATIENTES
EN UN CONFLICTO ARMADO?

Reflexiones iniciales sobre maneras para vencer
la ignorancia sobre la eficacia de soluciones
penales en la justicia transicional

Christoph Burchard*

Universidad de Frankfurt, Alemania

RESUMEN

Si es efectivo el castigo penal de combatientes en el marco de un conflicto armado es una pregunta esencial en la discusión sobre la justicia internacional penal y la justicia transicional. Desafortunadamente, no hay respuestas fáciles y, por lo tanto, generalmente aceptadas. El problema es que sabemos poco o nada sobre la eficacia —en el sentido de hechos empíricos duros— de las soluciones penales en situaciones transicionales. Por eso, exploraré —con prisa— las razones de nuestra ignorancia sobre la eficacia de soluciones penales y reflexionaré sobre las posibles maneras de vencerla cuando al mismo tiempo tenemos que legitimar el castigo o modos diferentes de tratar a los criminales de guerra. En este sentido, argumentaré en favor de fortalecer las dimensiones de legitimad no vinculadas al instrumentalismo, es decir, en favor de fortalecer la legitimidad en virtud de los insumos y del rendimiento (input & throughput legitimacy).

INTRODUCCIÓN

¿Es efectivo el castigo penal de combatientes en el marco de un conflicto armado? Esta pregunta parece muy importante en la discusión sobre la justica transicional y, a primera vista, también parece bastante simple, ya que permite una respuesta afirmativa o negativa. Por lo tanto, mi respuesta podría ser bastante decepcionante: no sé si las sanciones penales son o no efectivas; incluso, considero que casi nadie puede dar una respuesta satisfactoria y, en términos generales, aceptable al respecto. Tras un segundo vistazo, la pregunta, por supuesto, no tiene nada de sencilla, ya que se basa en preconceptos delicados que hacen de este un cuestionamiento muy complejo en su contenido. Mi respuesta, por eso mismo, tiene implicaciones complejas, ya que tenemos que encontrar modos legítimos para dar una solución legal frente a los crímenes cometidos durante los conflictos armados, ignorando al mismo tiempo si las sanciones penales —u otro tipo de sanciones— son un medio eficaz para hacerlo. En este ensayo abordaré con prisa estos temas en tres pasos: primero, aclararé brevemente el concepto de efectividad, relacionándolo en particular con la legitimidad de las soluciones penales (apartado de ­“Clarificaciones conceptuales”);1 en segundo lugar, exploraré por qué sabemos tan poco sobre la eficacia de las soluciones penales, analizando sobre todo la manifiesta apertura normativa —o la ambigüedad de los objetivos— de estas sanciones (apartado titulado “Las trampas de la cuestión de la eficacia”); y tercero, reflexionaré sobre las posibles maneras de vencer nuestra ignorancia sobre la eficacia de soluciones penales cuando al mismo tiempo tenemos que legitimar el castigo o modos diferentes para tratar a los criminales de guerra (apartado titulado “Legitimidad sin conocimiento de la eficacia”).

CLARIFICACIONES CONCEPTUALES

Para comenzar, solo hablaré del castigo que se impone por cometer crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad o genocidio —bien sea un castigo nacional o internacional—. Concuerdo en que, la eficacia es la “capacidad de lograr el efecto que se desea o se espera” (RAE, s. f.) tras la realización de una acción. De esta forma, la eficacia se orienta por resultados y objetivos, y sirve como indicador del rendimiento de una acción determinada. Como herramienta para formular recomendaciones sobre políticas, la eficacia es de índole comparativa, ya que nos permite cuestionar si una acción específica sirve para alcanzar los objetivos deseados en mejor medida que otra (Draude, Schmelzle, Risse, 2012, p. 17). Entonces, a la luz de lo anterior, podemos preguntarnos: ¿castigar a los combatientes por los crímenes cometidos durante los conflictos armados alcanza los objetivos deseados? Si es así, ¿hasta qué punto, en qué medida lo hace? Y finalmente, ¿lo consigue de una mejor manera que los medios ofrecidos por medidas alternativas al castigo? Por ejemplo, ¿es más adecuada una solución penal que simplemente no hacer nada o constituir una comisión para la verdad y la reconciliación?

Antes de poder abordar estas cuestiones en detalle, necesito destacar sus preconcepciones e implicaciones. Al preguntarnos por los objetivos de los castigos penales, entramos necesariamente al terreno de las intenciones humanas y su racionalidad. Esto implica superar el “naturalismo del castigo”, esto es, superar la suposición de que la retribución —u otras ideas míticas o afectivas— exige por esencia el castigo de los combatientes por los crímenes cometidos durante el conflicto armado.2 Por lo tanto, esto nos lleva más allá de la ideología de la racionalidad intencional —occidental— y nos lleva hacia el terreno del instrumentalismo (Schmelzle, 2011, pp. 13-ss.; 2012, p. 15; Hechter, 2009, pp. 298-ss.). Ya no estamos simplemente discutiendo los objetivos racionales del derecho y su aplicación, sino su capacidad de alcanzar dichos propósitos efectivamente.

Pero, ¿por qué deberíamos discutir el rendimiento instrumental del derecho penal y su aplicación? De hecho, ¿por qué importa si es efectivo el castigo penal de combatientes en un conflicto armado? Es importante porque la efectividad del derecho penal y su aplicación están íntimamente ligadas a su respectiva legitimidad (Beetham, 1991, p. 137; Tyler y Jackson, 2014, p. 78). Esto es correcto, por lo menos ex negativo, es decir, analizado a partir de lo que no es el fenómeno. Intuitivamente, las acciones de gobernanza parecen ilegítimas si son totalmente ineficaces, es decir, si no pueden alcanzar y no alcanzan los objetivos que estaban destinados a lograr. Por supuesto, el concepto de legitimidad en sí mismo es ­notoriamente opaco. Sin embargo, dejando de lado los detalles por ahora, surge entonces la verdadera dimensión de la cuestión sobre la eficacia: ¿es legítimo el castigo penal de combatientes en un conflicto armado porque es efectivo, es decir, porque el castigo penal satisface sus objetivos? Y viceversa, ¿es ilegítimo porque es inefectivo?

LAS TRAMPAS DE LA CUESTIÓN DE LA EFICACIA

Esta reformulación de la cuestión inicial requiere respuestas empíricas; sin embargo, como ya he indicado en mi ­introducción, temo que es casi imposible dar respuestas generalmente aceptables a la pregunta sobre el rendimiento instrumental y, por ende, sobre la legitimidad instrumental de las sanciones penales.

En términos generales, la medición de los efectos causales de un régimen de gobernanza —como el derecho penal y su aplicación— es extremadamente complicada, sobre todo porque implica un ejercicio comparativo empleando un estado contrafáctico (Underdal, 1992, p. 227). Por ejemplo: si castigar a los combatientes por los crímenes más graves contribuye a la sanidad comunal en una sociedad específica devastada por un conflicto armado y si castigar es mejor que una amnistía, solo se podría determinar cuando se efectúe experimentalmente el castigo, así como soluciones sin castigo, lo cual no es posible en el mundo real.

Sea lo que sea, determinar la eficacia de las sanciones penales requiere respuestas previas a las preguntas ¿por qué?, ¿hasta qué medida?, ¿para quién? y ¿cuándo? ¿Qué objetivos tiene el castigo de los combatientes en un conflicto armado?: ¿disuasión? (Greenawalt, 2014, p. 969), ¿construcción de un registro histórico? (Rauxloh, 2010, p. 739), ¿dar voz a las víctimas? (McKay, 2008, p. 1), por nombrar solo unos pocos (Ambos, 2013, pp. 56-ss.; Cryer, Friman, Robinson y Wilmshurst, 2014, pp. 28-ss; Safferling, 2011, pp. 67-ss.; Werkmeister, 2015; Werle y Jeßberger, 2016, pp. 42-ss.). ¿Hasta qué medida debe el castigo alcanzar estos objetivos?: desde una perspectiva idealista, ¿de manera absoluta y universalista? (Cryer, 2012, p. 189; Mégret, 2014, pp. 30-ss) o, desde una perspectiva más realista, ¿muy parcialmente? (Bibas y Burke-White, 2010, p. 637; Ginsburg, 2009, p. 508; Goldsmith y Krasner, 2003, p. 47). ¿Para quién sirven estos objetivos?: ¿para una comunidad internacional de Estados? (Sloane, 2007, p. 85), ¿para organizaciones no gubernamentales? (Halley, 2008, p. 1; Pearson, 2006, p. 258) ¿o para la comunidad local desgarrada por un conflicto armado? (Nesiah, 2016, p. 985) Y finalmente, ¿cuándo se deben alcanzar estos objetivos?: ¿inmediatamente? (Kaleck, 2014, p. 249), ¿en un futuro próximo? (Werle, 1997, p. 825) ¿o en las próximas décadas? (Meernik, 2005, p. 275; Safferling, 2009, pp. 166-ss.). Estas preguntas son muy controvertidas. Todavía no se han dado respuestas que generen consenso; por el contrario, estamos viendo un exceso de teorías normativas sobre los objetivos, así como las orientaciones comunitarias y temporales de las sanciones penales para los crímenes más graves. En otras palabras, estamos viendo una manifiesta apertura normativa —o indeterminación— de las finalidades o propósitos de criminalizar y castigar la comisión de los crímenes más graves por parte de combatientes en el marco de conflictos armados.3

Para no perderme en demasiados detalles, aquí solo nombraré tres características de esta apertura normativa: en primer lugar, estamos viendo el colapso de la distinción analítica entre la justificación de los objetivos del derecho penal —por ejemplo, la protección de bienes jurídicos— y la justificación de los medios usados para alcanzar estos fines —el castigo como un medio de lograr la protección de bienes jurídicos— (Roxin, 1997, pp. 69-ss.; Neumann, 2007, pp. 446-ss.); en ­segundo lugar, estamos viendo la así llamada descentralización de la justicia penal,4 pues el castigo impuesto por un tribunal ya no está necesariamente en el centro del discurso —si, por ejemplo, se discute el desarrollo de un registro histórico como objetivo de soluciones penales—; y en tercer lugar, todavía no se ha encontrado ninguna fórmula que sea constructiva, polivalente y que permita conciliar perspectivas e intereses diversos (Burchard, 2017).

En mi opinión, muchos de los posibles objetivos y propósitos de castigar a los combatientes tienen algunos méritos que, por lo tanto, no deben ser descartados a la ligera. Esto no es una indiferencia normativa de mi parte o una vacilación a la hora de tomar posición. Más bien, como expondré más adelante, es un compromiso con el pluralismo normativo en el Derecho Penal Internacional.

Pero, sea lo que sea, una vez se vincule esta eficacia a la concepción intuitiva de la legitimidad a la que me he referido anteriormente, la apertura normativa del derecho penal hace casi imposible determinar la eficacia de una manera generalmente aceptable. Esta concepción intuitiva de la legitimidad apunta a la concepción sociológica de la legitimidad (Weber, 1922; Glaser, 2013, pp. 19-ss.). En nuestro caso, apunta hacia la aceptación fáctica por parte de una comunidad a castigar a los combatientes de un conflicto armado, porque esta comunidad considera eficaz una solución penal. Sin embargo, esta relación causal aparente entre la eficacia percibida, la aceptación fáctica y la legitimidad —sociológica— se basa, entre otras cosas, en la condición de “objetivos (sociales) compartidos” (Schmelzle, 2011, p. 14). Esto “indica que la eficacia de un régimen de gobernanza solo intensificará su legitimidad si [la comunidad comparte los objetivos instrumentales que el castigo de los criminales de guerra pretenden lograr-alcanzar]” (Schmelzle, 2011, p. 14). Por eso me abstengo de responder a la pregunta de la eficacia, pues solo podríamos abordar esta cuestión una vez hayamos respondido de manera generalmente aceptable a todo lo que es incierto en relación con el castigo a los combatientes en los conflictos armados. La vía alternativa, suponer un objetivo específico para castigar a los combatientes y luego probar empíricamente su eficacia, tampoco contribuye a explorar la legitimidad sociológica de las soluciones penales a las atrocidades masivas.

Pero, ¿en dónde estamos entonces? Si no podemos dar respuestas satisfactorias para la cuestión de la eficacia, porque el derecho penal es normativamente abierto y ambiguo, ¿esta ignorancia no milita en contra de la legitimidad del derecho penal en general y de castigar a las personas por crímenes de guerra en particular? Entonces, surge la dimensión normativa de la cuestión sobre la eficacia: ¿podemos someter a las personas a sanciones penales sin conocer su eficacia, porque no podemos determinar los propósitos generalmente aceptados para estas sanciones?

LEGITIMIDAD SIN CONOCIMIENTO DE LA EFICACIA

Esta pregunta me lleva a la tercera y última parte de mi ensayo. En esta me gustaría reflexionar acerca de algunas ideas sobre cómo dar respuestas de derecho penal legítimas a las atrocidades masivas, mientras se desconoce, al mismo tiempo, lo relativo a su eficacia. Comenzaré con unos argumentos en contra de dos enfoques posibles sobre esta cuestión: el retroceso a la retribución, por un lado, y el “naturalismo del castigo”, por el otro.

La primera idea, que cada vez gana más partidarios hoy en día, es renunciar por completo a la búsqueda de objetivos racionales y humanos para castigar a los combatientes en un conflicto armado. De hecho, hoy estamos viendo un retroceso a la retribución para las sanciones penales de los crímenes más graves (Greenawalt, 2014, p. 969; Materni, 2013, p. 266-ss.). A favor de esta posición se afirma lo siguiente: las atrocidades masivas provocan una cantidad inmensurable de injusticia, que “simplemente” debe ser abordada y equilibrada mediante castigos criminales (Drumbl, 2005, p. 576). A primera vista, esto parece una panacea fácilmente disponible para nuestra ignorancia sobre la eficacia de las respuestas criminales a las atrocidades masivas. Si estas medidas penales no tienen objetivos mundanos y propósitos humanos, es decir, si están intrínsecamente justificados, entonces no hace falta preocuparnos por su eficacia. Creo que este retroceso a la retribución condena por igual a cumplidores de las leyes y a pecadores. Solo porque estas orientaciones normativas tendientes al castigo de los combatientes de un conflicto armado son ambiguas y poco claras, no nos permitiremos echar en saco roto los logros de la Ilustración. No debemos renunciar a la búsqueda de objetivos racionales y legítimos para los actos de gobernanza, sobre todo si hay afectación a derechos —como al castigar a los combatientes responsables de crímenes graves—. Por supuesto, me doy cuenta de que esta búsqueda por racionalizar el derecho penal y su aplicación es desgastante y fastidiosa, pero en tanto esta búsqueda sirve como medida de control y contrapeso contra los abusos de poder, resulta importante y no debemos renunciar a ella. En otras palabras, castigar a los combatientes en un conflicto armado se debe legitimar por fines extrínsecos y no por algunos supuestos valores intrínsecos —como la retribución—.

En cuanto a la segunda idea, una estrategia conceptualmente similar pero argumentativamente inversa para hacer frente a nuestra ignorancia sobre la eficacia de castigar a los criminales de guerra es el “naturalismo del castigo”. Los naturalistas del castigo sostienen que las intuiciones humanas sobre la justicia para el comportamiento ilícito o delictivo son profundas, predecibles y ampliamente compartidas, y son el producto de una predisposición evolucionada (Robinson y Kurzban, 2007, p. 1829). Así, el castigo no sería justificado intrínsecamente, sino extrínsecamente por la “biología humana”