Llegamos al mundo solos y desnudos, y nos iremos de la misma manera. Esto resulta obvio, pero no es algo fácil de aceptar. Con el correr de los años los hombres adquieren bienes y el apego a ellos suele ser muy grande, basta consultar la historia para darnos cuenta de cuántas guerras se han dado por la posesión de bienes.
Al reconocer nuestra finitud y darnos cuenta de que no nos llevaremos nada al morir, estaremos en condiciones de elaborar una estrategia que nos permita definir y estructurar la forma en que llevaremos a cabo la transmisión de nuestros bienes. No podemos eludir este hecho. Todo aquel que tenga bienes tendrá que meditar lo anterior y aceptar esta realidad.
Gozamos de plena libertad y contamos con diversas y muy variadas alternativas. Podemos actuar y hacer frente a la realidad, pero también podemos no hacerlo. Si elegimos esta segunda posibilidad, es decir, si preferimos no actuar e ignorar los hechos —que puede resultar cómodo pero no resuelve los problemas— será la ley (el Código Civil) la que se encargue de suplir la voluntad presunta de la persona fallecida e indicar quiénes serán sus herederos. Toda la normatividad del Código Civil regirá esta sucesión puesto que no hay pautas que permitan saber cuáles eran los deseos de la persona en relación con sus bienes. Al no testar, se opta por lo que el legislador disponga respecto a los herederos legítimos.
En cambio, si decidimos actuar contaremos con una amplia gama de posibilidades y lograremos que nuestra voluntad se cumpla. En tal caso, será necesario contar con un plan que deberá ser revisado y modificado a lo largo de nuestra existencia. Ello con el fin de adecuarlo a las necesidades, objetivos, metas y circunstancias que se nos presenten.
Al tener una idea clara de lo que se quiere, el testador podrá proceder a la elaboración de su testamento. Sabemos que nada es perfecto, sin embargo, siempre es preferible tomar la iniciativa y actuar, pues al no hacerlo estamos renunciando a nuestro derecho de repartir nuestros bienes de acuerdo con los propios deseos y dejamos la decisión a la norma legal.
Es de suma importancia el conocimiento que tengamos de nosotros y de nuestra familia. Resulta fundamental conocer los problemas, dificultades y circunstancias familiares y hacerlas saber a quién redactará el testamento. Es conveniente dedicar tiempo a la preparación y elaboración del testamento, así como considerar las consecuencias que implicará su otorgamiento y los problemas que puede generar. La revisión periódica será siempre aconsejable, pues las situaciones de la vida cambian constantemente.
La planeación debe ser integral, pues no sólo se trata de llevar a cabo la transmisión de bienes, disponiendo cómo serán transmitidos éstos y quiénes serán sus beneficiarios, sino también deben tomarse en consideración las características y circunstancias de los herederos.
Cuando se desea transferir un bien, hay que conocer la situación del beneficiario. Debemos saber si la recepción del bien resultará adecuada o provechosa, pues no todas las personas tienen la misma capacidad para usar y aprovechar adecuadamente los bienes que adquieran.
Es necesario tener presente el tema de la justicia y la equidad. Ser justo no significa dar a todos en la misma medida; hay que analizar quién es el receptor del bien, cuáles son sus capacidades y limitaciones, qué es lo mejor para él. Hay que reflexionar sobre lo que implicará en general, para nuestros herederos, recibir una donación o una herencia.
Todos gozamos de la más amplia libertad para heredar o desheredar, lo cual constituye, en mi opinión, un gran acierto de nuestra legislación. No es lo mismo hacer una fortuna que heredarla. ¿La transmisión de bienes ayudará o, por el contrario, será fuente de problemas para sus receptores? ¿Será una bendición o el origen de muchos males? ¿Cuánto y en qué proporción hay que dar? ¿Qué es lo óptimo? Tales son algunas de las preguntas que frecuentemente escuchamos en el ámbito de la sucesión testamentaria.
Debemos precisar el momento en el cual deseamos que se lleve a cabo la transmisión de los bienes. Si queremos que ocurra tras el fallecimiento o consideramos preferible adelantar la entrega de algunos bienes, tomando en cuenta la edad del testador, su patrimonio, su composición, los bienes, negocios o empresas con los que se cuenta, la capacidad y situación familiar, entre otros supuestos. La cuestión, como se ve, va más allá de la mera transmisión de bienes e incluye la forma en la cual los herederos adquirirán y aprovecharán el patrimonio. Si existen negocios, es importante capacitar e involucrar a los herederos y, en su momento dependiendo de la edad del testador, preparar su retiro y la incorporación de los herederos en el manejo de los negocios y empresas. En muchas ocasiones hemos visto que el dueño de los bienes no permite que sus sucesores potenciales participen en sus empresas ni conozcan sus bienes. Ello da lugar a que, tras su fallecimiento surjan disputas y dificultades. Todo por la falta de comunicación e información previa.
Si partimos del supuesto de que sólo poseemos los bienes mientras nos encontramos en este mundo, nos será más fácil desprendernos de ellos y lograremos que los herederos obtengan provecho de aquello que recibirán y que les permitirá alcanzar metas diversas.
Se debe conocer la composición del patrimonio para saber cuál es la mejor forma de transferirlo, cuál es su valor, si puede o no dividirse, si debe transferirse como unidad, en cuyo caso habrá que establecer o reglamentar su administración y, en caso de enajenación, los derechos que tendrán sus dueños, como son el derecho de preferencia, entre otros.
De la primera edición a la fecha se han presentado algunos cambios legales en varios estados del país. Se ha tomado conciencia del problema del envejecimiento de la población y de las enfermedades terminales, se ha cuestionado la posibilidad de permitir el suicidio asistido y se ha insistido en muchos foros la importancia que tiene dar al paciente la información adecuada y explicarle los derechos que tiene respecto a aceptar o rechazar el tratamiento o diversos procedimientos médicos; el derecho a una muerte digna, sin que haya necesidad de prolongar su existencia y los supuestos de una muerte asistida.
La globalización y la celebración de múltiples tratados internacionales referentes al ámbito fiscal, han obligado a los ciudadanos a tomar conciencia de la repercusión fiscal que implica, tener bienes e inversiones en el extranjero, lo cual también influye en la transmisión hereditaria. La información con la que cuenta la autoridad fiscal, es impresionante. Podemos afirmar que ya no se pueden ocultar los bienes.
El tema del divorcio exprés y la compensación en caso de divorcio, en matrimonios celebrados bajo el régimen de separación de bienes, cada día es más frecuente. Muchos comentarios, opiniones y resoluciones judiciales hacen pensar en diversas alternativas, entre ellas los convenios prenupciales. El aumento de número de divorcios y la baja en el número de matrimonios, también llaman la atención.
Junto con el avance de la tecnología, surge la problemática respecto a la propiedad, licencia y uso de las bibliotecas y archivos electrónicos. ¿Qué derechos se tienen sobre esos bienes? ¿Es factible heredarlos? Hoy todo se hace a través de aplicaciones en los celulares y tabletas.
Es aconsejable contar con el apoyo de asesores y expertos que nos ayuden a planear el destino de nuestros bienes, ya que ello ocurrirá forzosamente. El asesor o consejero familiar debe ser alguien calificado para la toma de decisiones, que pueda prever una adecuada transferencia de los bienes. Insisto en que no basta con la elaboración de un testamento; es necesario reflexionar, analizar y definir cómo llevar a cabo esta transmisión.
Debemos tener una idea clara de lo que queremos. Siempre será importante la comunicación y el análisis de diversos escenarios y alternativas. Hay que considerar lo que sucedería si falleciéramos sin haber platicado del tema con nuestro cónyuge, hijos o las personas que serán los beneficiarios. ¿Qué tanto saben ellos de los negocios y bienes que poseemos o de las obligaciones que hemos contraído? ¿Son expertos en la administración? etcétera. Debemos tomar en cuenta las aptitudes, deseos y ambición de los herederos. El conocimiento de la familia, la relación que guardan entre sí sus miembros y los herederos será determinante en la toma de decisiones.
Hemos observado que el trabajo, intereses y negocios de quien hizo una fortuna, no siempre son compartidos por quienes serán sus beneficiarios. En muchas familias es común el reclamo de hijos y cónyuges, quienes se quejan de que el dinero y sus empresas son más importantes para el hombre de negocios que su familia.
Es evidente que nadie puede educar u ordenar una vez que ha fallecido. Sin embargo, algunas personas pretenden utilizar el testamento para establecer normas, dar consejos e incluso, tratar de educar a los herederos. Cuántos problemas pueden evitarse si existe un plan adecuado y éste se actualiza y permanece vigente.
Las estadísticas, tan frecuentes en Estados Unidos, indican que el 70% de las transmisiones de riqueza generan problemas, y que éstos se deben principalmente a dificultades dentro de la propia familia. Otro dato indica que el 80% de los negocios familiares no llega a la tercera generación. Lo anterior muestra la importancia de contar con un plan, preparar a los herederos, precisar cómo serán manejados los negocios o empresas, si es conveniente o no que uno o varios de los herederos se involucren en el manejo corporativo, si será mejor acudir a un administrador profesional, o si convendrá la enajenación de los bienes y distribución de efectivo. Si no preparamos a nuestros herederos y conocemos su desempeño, lo más probable es que surjan problemas en la transmisión de la fortuna. Debemos capacitar a los herederos brindándoles oportunidades, dándoles confianza, teniendo en cuenta que durante el aprendizaje todos cometemos errores.
Si no les damos esas facilidades nunca conoceremos cómo son y cuáles son sus capacidades. Todo ello dependerá, por supuesto, de su edad, del interés que tengan, de los bienes y motivos que persigan, de su capacidad y preparación. Muchas veces los hijos no desean seguir los negocios y actividades de los padres.
Los planes que adoptemos deberán ser revisados y actualizados periódicamente. No debemos olvidar que cada caso es distinto y, por lo tanto, requerirá de soluciones diversas. Para resolver los problemas es necesario enfrentarse a ellos.
Es lunes en la mañana y me informan que un ser querido acaba de fallecer. Recibo la noticia con consternación. Me vienen a la memoria recuerdos, momentos agradables y situaciones particulares que viví con esa persona. Lamento no haber dicho ciertas cosas, no haber hecho otras. Surge el arrepentimiento, la tristeza. Pasado ese primer momento me pregunto qué voy a hacer ahora. Tengo que actuar. Por lo pronto tendré que conseguir a un médico que emita el certificado de defunción, el cual es necesario para obtener el acta de defunción. También tengo que encargarme de los funerales, elegir el sitio en el que será velado. ¿Se inhumarán los restos o se cremarán? ¿Dispuso el fallecido algo al respecto? ¿Instruyó a alguien? ¿Qué hacer? ¿Otorgó testamento?
Éstas son algunas de las preguntas que surgen cuando perdemos a un ser querido. De inmediato vendrán opiniones, consejos y sugerencias de familiares y amigos. También intervendrán los abogados. Algunas opiniones serán adecuadas, otras impropias. Surgirán problemas relacionados con la toma de decisiones y será necesario establecer claramente lo que hay que hacer y cómo hacerlo, siendo conscientes de la verdad única con que contamos: que todos somos mortales. Otra verdad ineludible es que nada nos llevaremos al partir, todo se quedará. Llegamos solos y desnudos, y nos iremos del mismo modo.
Se dice que es aconsejable elaborar un testamento, porque así dejaremos resueltos los problemas sucesorios. Ello es en parte verdadero.
Acudo ante un notario para preguntarle qué debo hacer. Estoy agobiado y busco soluciones. Me explica que tengo diversas opciones. Una de las alternativas consiste en la posibilidad de otorgar testamento, gozando de libertad absoluta para heredar o desheredar. Puedo instituir como heredero a quien me plazca y establecer las condiciones y modalidades que quiera. Antes de la reforma de julio de 2012, cuando acudíamos al notario para otorgar testamento era casi seguro que no se nos informaría de las diversas posibilidades que existían, como el testamento público abierto, el testamento público cerrado, el testamento ológrafo, el testamento público simplificado. El notario comúnmente hacía referencia al testamento público abierto, que es el que se otorgaba generalmente y al que nos referiremos en la presente obra. Los otros tipos, sobre todo el público cerrado, eran piezas de museo. En más de 45 años como notario jamás autoricé un testamento cerrado, y mi padre, quien ejerció la profesión durante 65 años, no hizo más de tres. Precisamente la iniciativa que dio lugar a la reforma indicaba los números de los testamentos hechos en el Distrito Federal, donde constaba lo anterior.1
El testamento público abierto es el que más conocemos y del cual se habla en las noticias y durante las campañas del mes del testamento. Es el que se otorga ante notario, y algunas veces con la concurrencia de testigos (cuando lo requiere el notario, el testador o lo manda la ley). Los otros testamentos que existían antes de la reforma, publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el 23 de julio de 2012, que eran el público cerrado, el ológrafo, el simplificado, el privado, el marítimo y militar fueron derogados. En el artículo primero transitorio se dispuso que los testamentos otorgados antes de la reforma se sustanciarían conforme a las disposiciones vigentes en esa época.2
El testamento es un acto solemne, personalísimo, revocable y libre, otorgado ante notario, por medio del cual una persona llamada testador, dispone de sus bienes y derechos, y declara o cumple obligaciones para cuando ocurra su muerte. Al constar en escritura pública permite tanto al notario, como a los testigos en su caso, conocer su contenido.
Es solemne, pues es requisito de validez que se cumplan con todas las formalidades y solemnidades que la ley marca, como la continuidad del acto, la lectura por el notario (y el testador, cuando éste lo desea), la declaración y constancia de que todas las formalidades fueron cumplidas.
Es personalísimo, ya que sólo puede hacerse por quien lo otorga, no siendo válida la representación, es decir, no puede hacerse un testamento por medio de un apoderado.
Es revocable, pues siempre se podrá invalidar y modificar. Nunca un testamento será inalterable.
Es libre, pues el testador debe contar con plena libertad para decidir lo que le conviene y quiere.
Y debe ser otorgado ante notario, que es el profesional en derecho, investido de fe pública, para hacer constar los actos y hechos jurídicos que la ley obliga, o los que las personas deseen consten ante él.
El criterio general respecto a la forma de disponer de los bienes en caso de muerte es que sólo se puede acceder a ellos a través del testamento. Esto es falso, ya que, como veremos, existen diversas formas de disponer de bienes por fallecimiento sin que necesariamente consten en un testamento.
a. En cuentas, inversiones bancarias y casas de bolsa
La designación de un beneficiario en las cuentas e inversiones bancarias, prevista en la Ley de Instituciones de Crédito, señala que el banco o la institución de crédito entregará los depósitos a los beneficiarios designados, tan pronto como se compruebe el fallecimiento del titular, mediante la exhibición del acta de defunción correspondiente, sin necesidad de tramitar la sucesión ni llevar a cabo otro procedimiento. Semejante disposición también, existe en la Ley del Mercado de Valores, donde se prevé que en los contratos que celebren las casas de bolsa con sus titulares se podrán designar y cambiar beneficiarios dado el fallecimiento de su titular. Si no se hubiere designado beneficiario el banco o la casa de bolsa deberá entregar el importe o inversión a quien acredite ser heredero, en términos de la legislación civil.
Llama la atención los peligros que ocasionan las disposiciones de la Ley de Instituciones de Crédito (art. 56) y de la Ley del Mercado de Valores (art. 201), donde se prevé la designación de un beneficiario. Basta con que se llene un simple formato ante el funcionario del banco o casa de bolsa, sin formalidad alguna, para que se reconozca el derecho de los beneficiarios y así, una vez que fallezca el titular del depósito o inversión, exhibiendo el acta de defunción se entregará el dinero o valores a quien ha sido designado como beneficiario. Surgen interrogantes al respecto a qué sucede si en un testamento se legaron los depósitos en bancos y casas de bolsas a personas distintas a los designados como beneficiarios en el banco o casa de bolsa. ¿Quiénes tendrán derecho a ellos? ¿Qué pasa con los pasivos contraídos por la persona que falleció? ¿Los beneficiarios son responsables de su pago y, si es así, en qué orden? Esto suponiendo que exista buena fe. Téngase en cuenta que la costumbre en el banco o casa de bolsa, es que el funcionario les presenta a los clientes papeles para su firma, que muchas veces no se leen ni revisan. ¿Qué pasaría si entre ellos figura la designación de un beneficiario, que luego es llenado sin que el cliente lo sepa? Basta con estampar la firma en un simple papel, para disponer de toda la inversión, que puede ser pequeña o de cientos de millones.
Considero esto como un tema de reflexión. En diversos foros lo he manifestado y no he obtenido respuestas concluyentes. También podría cuestionarse si el legislador federal tiene la facultad de legislar en materia de sucesiones, ámbito que constitucionalmente pertenece al legislador local. Sólo por referencia señalaré que en la Ley sobre el Contrato de Seguro se reglamentan con más amplitud los derechos de los beneficiarios.
b. En materia agraria
Es la designación de un beneficiario respecto a los derechos sobre la parcela y los demás inherentes a la calidad de ejidatario, por la que el ejidatario, mediante una lista de sucesión, señala los nombres y el orden de preferencia para la adjudicación de sus derechos después de su fallecimiento, Dicha lista que se depositará en el Registro Nacional Agrario o se formalizará ante notario. Si el ejidatario no hizo esa designación, o en el supuesto de que ninguno de los designados pueda heredar, la propia ley determina quiénes son los herederos legítimos, señalando al cónyuge, concubino, a uno de los hijos o descendientes, o a quien dependa económicamente de él.
La disposición de la ley agraria tampoco es suficientemente clara; una cosa es la lista que se deposita ante el Registro Nacional Agrario y otra que se formalice ante notario. ¿Qué pretendió el legislador al decir que se formalice ante notario? ¿Se refirió a un legado? ¿Quiso decir que la designación tiene que depositarse también ante el Registro Nacional Agrario?
c. Por instrumentos que se otorguen ante el Infonavit o ISSSTE
Es la designación de un beneficiario que un trabajador puede hacer en el momento que se le otorgan créditos, o posteriormente, respecto a los inmuebles materia de la garantía. Ello con el fin de que, a su fallecimiento, se adjudiquen estos bienes a las personas designadas como beneficiarias, de acuerdo a lo previsto en las leyes del Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores y del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado.
d. Mediante fideicomiso
Por medio de un fideicomiso se puede dar solución a muy diversos problemas. El fideicomiso es un negocio mercantil que consiste en la entrega de bienes o derechos a una institución fiduciaria, para realizar los fines lícitos que se le encomienden. La institución fiduciaria casi siempre es un banco, aunque también pueden ser instituciones de seguros, finanzas y casas de bolsa, en los casos que la ley así lo prevé.
El fideicomiso se utiliza frecuentemente para disponer de los bienes al fallecimiento y la gama de posibilidades que brinda son ilimitadas. Podemos ser muy creativos e imaginativos con este negocio.
El fideicomiso puede servir para la administración y guarda de los bienes cuando los beneficiarios son menores de edad o incapaces. También para garantizar la educación, cubrir gastos médicos, guardar, administrar y entregar los bienes hasta determinada fecha; para tener la representación de acciones o partes sociales, ejerciendo el derecho individualmente por cada fideicomisario o como una unidad, y que éstas se voten de una sola manera, estableciéndose normas para cuando alguno de los fideicomisarios pretenda enajenar sus acciones, partes o derechos, como son el derecho de preferencia por el tanto. Se pueden designar fideicomisarios sustitutos o beneficiarios, por falta o renuncia del fideicomitente y de los mismos fideicomisarios.
El fideicomiso puede hacer las veces de un testamento. En este supuesto, el propietario de determinados bienes (denominado fideicomitente) es a la vez quien recibe los beneficios (fideicomisario) mientras viva. Generalmente, el fideicomitente se reserva el derecho de revocar el fideicomiso y puede designar fideicomisarios sustitutos, los cuales puede cambiar cuantas veces lo desee. A su muerte, sin necesidad de disposición testamentaria, o a su renuncia, la fiduciaria procederá como se le haya instruido, reconociendo a los fideicomisarios sustitutos en el orden de su designación. El único límite que se tiene para designar fideicomisarios es que se trate de personas que vivan al momento de ocurrir la muerte del fideicomitente. Entonces, se puede señalar, por ejemplo, que serán fideicomisarios todos los nietos que se tengan, o los hijos que tenga determinada persona. Es importante señalar que el fideicomiso no requiere más formalidad que la escrita; únicamente es necesario que conste en un instrumento público, cuando versa sobre bienes inmuebles. Este instrumento es muy versátil, pues como ya se dijo, pueden designarse fideicomisarios sustitutos y modificarse el fideicomiso cuantas veces se quiera. Al fallecimiento del fideicomitente, bastará la exhibición del acta de defunción a la institución fiduciaria, con lo que se acreditará el reconocimiento de los sustitutos, sin necesidad de ningún trámite adicional, pues la tenencia y titularidad de los bienes ya la tiene el fiduciario; lo único que cambia es la persona o personas que recibirán los provechos o beneficios.
También puede constituirse un fideicomiso y señalar en el testamento que, el albacea o ejecutor especial proceda a entregar los bienes que correspondan a algún heredero o legatario, o a todos en ese fideicomiso, cuyos derechos estarán regulados por el mismo.