¿Son compatibles las amnistías y la Corte Penal Internacional? / Helmut Gropengießer [y otros] ; Yesid Reyes Alvarado (editor) ; Melissa Laverde Ramírez (traductora). - Bogotá: Universidad Externado de Colombia. Centro de Investigaciones en Derecho y Filosofía. 2018.
202 páginas ; 21 cm.
Incluye referencias bibliográficas.
ISBN: 9789587900149
1. Corte Penal Internacional 2. Justicia transicional -- Colombia 3. Amnistías 4. Comisiones de la verdad I. Gropengießer, Helmut II. Meißner, Jörg III. Mallinder, Louise IV. Scharf, Michael P. V. Robinson, Darryl VI. Reyes Alvarado, Yesid, 1960- , editor VII. Laverde Ramírez, Melissa, traductora VIII. Universidad Externado de Colombia. Centro de Investigaciones en Derecho y Filosofía IX. Título
343 SCDD 15
Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca. EAP.
Noviembre de 2018
ISBN 978-958-790-014-9
© 2018, YESID REYES ALVARADO (ED.)
© 2018, MELISSA LAVERDE RAMÍREZ (TRAD.)
© 2018, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA
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Primera edición: noviembre de 2018
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Tiraje de 1 a 1.000 ejemplares
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Presentación
La legitimidad de las amnistías en los procesos de justicia transicional. El caso colombiano. A manera de estudio preliminar
Las amnistías y el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional
¿Pueden reconciliarse las amnistías y la justicia internacional?
La excepción de amnistía en la jurisdicción de la Corte Penal Internacional
Redundar en interés de la justicia: amnistías, comisiones de la verdad y la Corte Penal Internacional
Notas al pie
Uno de los temas que más polémicas suele suscitar cuando termina un conflicto armado o finaliza un régimen dictatorial es el de la posibilidad de utilizar las amnistías y los indultos como un mecanismo que ayude a la superación de ese traumático pasado. Los debates suelen estar referidos a asuntos muy generales como el dilema de escoger entre la justicia y la paz. ¿Existe realmente este dilema, o se trata solo de una falsa disyuntiva edificada sobre un equivocado concepto restrictivo de justicia? Y si es real, ¿cómo debe resolverse?
La discusión, sin embargo, no se agota en ese nivel. El profuso empleo de las amnistías al término de dictaduras como la de Argentina, Uruguay o Chile a finales del siglo XX planteó nuevas inquietudes sobre el alcance de esa figura. ¿Se las debe respetar incluso cuando están contenidas en leyes expedidas por quienes han tomado parte en la comisión de los crímenes que se pretende dejar al margen de la justicia? Algunas veces los gobernantes han sido más sutiles en la búsqueda de soluciones legales que les permitan evadir la acción de la justicia, al dejar la expedición de leyes de amnistía en manos de gobiernos posteriores, respecto de los cuales resulta cuestionable su independencia, como ocurrió en la transición argentina; frente a esta clase de amnistías también es válido preguntarse si el solo hecho de que no se trate de beneficios promulgados por los propios actores del conflicto es suficiente para otorgarles plena validez.
En esta línea de argumentación, el debate puede llevarse incluso más lejos: si es el propio pueblo el que, a través de referendos o consultas, decide sobre la aplicación de amnistías generales (como ocurrió, por ejemplo, en Uruguay), ¿debe respetarse esa voluntad popular? O, para aumentar un poco más la complejidad del problema: ¿las decisiones judiciales o las nuevas leyes que dejan sin vigencia las amnistías previamente consagradas en una legislación anterior inhiben la aplicación del principio de favorabilidad que, a su vez, hace parte del principio de legalidad?
Incluso si se superan los anteriores escollos teóricos y se admite que las amnistías son un elemento válido como parte de los procesos de transición, siempre que no sean generales, quedan por resolver otros interrogantes, como el de si esa figura puede aplicarse a toda clase de delitos, si debe ser restringida únicamente a los de naturaleza política o, como una tercera opción, si solamente deben excluirse de ella los crímenes que la comunidad internacional ha venido considerando como intolerables aun en desarrollo de conflictos armados. Asumiendo que la solución correcta es mantener al margen de las amnistías algunos crímenes especialmente graves, todavía quedaría por decidir si en relación con los autores de los delitos que admiten ese beneficio es indispensable fijar un régimen de condicionalidad que los obligue a dar algo a cambio, como la entrega de verdad, o su contribución a la reparación de las víctimas, por citar dos ejemplos.
El acuerdo de paz colombiano procuró, siguiendo en eso el ejemplo de otras experiencias internacionales, abarcar a todos quienes de una u otra forma tomaron parte en la comisión de delitos ocurridos durante y en relación con el conflicto armado. Para conseguirlo se recurrió a la creación de un Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, cuyo diseño debía resolver aspectos complejos como el referido a la posibilidad de extender la figura de la amnistía a los agentes del Estado; dado que ellos no pueden ser considerados como delincuentes políticos, ¿podían ser amnistiados por los crímenes que hubieran cometido durante y en relación con el conflicto armado? Y, si la respuesta es negativa, ¿resultaba apropiado diseñar mecanismos especiales que permitieran otorgar a los integrantes de las Fuerzas Armadas beneficios equivalentes a los de la amnistía prevista para los antiguos guerrilleros de las FARC-EP?
El propósito de este texto es poner a disposición de los lectores interesados en el tema algunas herramientas teóricas que les permitan abordar de mejor manera los problemas que la figura de la amnistía plantea. Al igual que se hizo con los dos libros anteriores (¿Es injusta la Justicia Transicional? y Autores, partícipes y superiores en la Justicia Transicional), se han seleccionado cuatro artículos de especialistas en el tema, que abordan la mayoría de las cuestiones que se han mencionado en los párrafos anteriores. El diseño de esta obra (como el de las previas ya recordadas) permite al lector su consulta parcial o integral, dependiendo de su propio interés, pero también deja ver la complejidad de los asuntos que allí se desarrollan y de otros que solo se bosquejan; queda así abierta la posibilidad de que los interesados en esos problemas sigan avanzado en su investigación con ayuda de material bibliográfico adicional.
La publicación de este libro ha sido posible gracias a la ayuda de los profesores Claus Kreß de la Universidad de Colonia (Alemania) y Carmen Eloísa Ruiz de nuestra casa de estudios, en la selección de los textos que lo componen, pero también al cuidadoso trabajo de Melissa Laverde Ramírez, quien se ocupó con diligencia de la traducción de todos los artículos. Quiero hacer un especial reconocimiento al rector Juan Carlos Henao, por su permanente estímulo a la producción científica en el interior de la comunidad externadista, y al director de Publicaciones y su equipo de trabajo por hacer posible la difusión de textos como el presente. A todos ellos mi agradecimiento por su invaluable ayuda y apoyo en la confección de esta obra.
Yesid Reyes Alvarado
Director
Centro de Investigación en Filosofía y Derecho
Universidad Externado de Colombia
El de las amnistías fue uno de los temas que generó más polémica cuando se convino entre las delegaciones del Gobierno colombiano y las FARC-EP, en desarrollo de las negociaciones que condujeron al acuerdo de paz suscrito entre ellas en noviembre de 2016. Dejando de lado los matices políticos que ha tenido la controversia en nuestro país, es innegable que históricamente la utilización de las amnistías como una herramienta para poner fin a conflictos armados ha sido objeto de muchos debates.
Algunos la defienden como un útil mecanismo de negociación, porque a cambio de su otorgamiento puede conseguirse que los autores de graves crímenes cesen sus actividades delictivas, depongan las armas e, incluso, acepten cambios en el sistema político, en el modelo económico o en la estructura del Estado. Otros, sobre el supuesto de que las amnistías implican una renuncia a la aplicación de sanciones penales, se oponen a su empleo en los procesos de transición porque, a su modo de ver, la paz no puede conseguirse a costa de la justicia. El propio presidente Santos, buscando resolver esta disyuntiva, señaló varias veces que en las negociaciones con el grupo guerrillero de las FARC-EP se buscaba un balance entre esos dos componentes: había que garantizar, dijo, el máximo de justicia que hiciera posible la consecución de la paz.
El debate no es nuevo, ni es propio de nuestro país, como lo ponen de presente Gropengießer y Meißner, Mallinder, Robinson y Scharf en los artículos que componen este libro; cuando se discutían las normas que dieron lugar al Estatuto de Roma ya era palpable esa tensión entre los partidarios de que la justicia ordinaria actúe sin ninguna restricción en contra de quienes cometen crímenes en desarrollo de conflictos armados (nacionales e internacionales), y quienes preferían atenuar el rigor de la justicia frente a la urgencia de alcanzar una paz que, al conseguir el cese de la violencia, salva muchas vidas, impide más atentados contra bienes jurídicos fundamentales y permite encauzar a la sociedad en la senda de una reconciliación que haga posible la consecución de un mayor bienestar para sus integrantes. En el centro de esa discusión estuvo el tema de las amnistías, por ser una figura jurídica que, en principio, parecería zanjar la discusión a favor de quienes privilegian la consecución de la paz sobre la aplicación de la justicia.
La falta de acuerdo sobre este punto llevó a que en la redacción final del Estatuto de Roma no se incluyera ninguna norma que hiciera directa referencia a la posibilidad de conceder amnistías ni, mucho más importante aún, que dijera de manera expresa si la Corte Penal Internacional debía inhibirse de iniciar acciones penales contra personas que, habiendo cometido graves crímenes en desarrollo de un conflicto armado, hubieran sido beneficiadas con la concesión de amnistías (este punto es subrayado, en el presente volumen, por Gropengießer y Meißner, Mallinder, Robinson, y Scharf). Trasladada la cuestión al ámbito colombiano, la pregunta sería si el hecho de que, como consecuencia del acuerdo de paz, se haya expedido una ley de amnistía aplicable a quienes tomaron parte en el conflicto interno (solo respecto de unos delitos) implica el desconocimiento de estándares internacionales en materia de justicia transicional y, por consiguiente, abre la puerta para que la Fiscalía de la Corte Penal Internacional intervenga.
La decisión de no incluir en el Estatuto de Roma ninguna referencia expresa a las implicaciones que la amnistía podría tener en la competencia de la Corte Penal Internacional no significa que la doctrina carezca de elementos de juicio para abordar el problema y brindar una solución satisfactoria al mismo, incluso mediante la aplicación de artículos del propio Estatuto de Roma. En los textos que componen este libro se alude a dos posibilidades que ofrece esa normatividad para que la Corte Penal Internacional se inhiba de ejercer su competencia frente a personas que han sido objeto de amnistías (así lo señalan Gropengießer y Meißner, Mallinder, y Robinson); son hipótesis en las que se privilegian las ventajas de la amnistía con miras a un proceso de transición, frente a la necesidad de sancionar penalmente a los responsables de ciertos crímenes; en otras palabras, es factible que las amnistías tengan la potencialidad de inhibir la competencia de la Corte Penal Internacional y, con mayor razón, la de las autoridades nacionales en la investigación de delitos ocurridos durante y en relación con un conflicto armado cuya superación se pretende a través de mecanismos de transición.
Una primera opción se desprende de la interpretación del artículo 16 del Estatuto de Roma, que prevé la posibilidad de que el Consejo de Seguridad de la Organización de las Naciones Unidas solicite a la Corte Penal Internacional la suspensión, hasta por doce meses (prorrogables), de una investigación o juzgamiento ya iniciado por ella1. Puesto que la norma no indica cuáles deben ser los motivos por los que el Consejo de Seguridad puede hacer dicha petición, sino que deja el tema abierto, es factible que esta obedezca al deseo de que la Corte Penal Internacional no investigue conductas desplegadas por personas que han sido objeto de una amnistía en desarrollo de un proceso de paz. En consecuencia, si el Consejo de Seguridad llegara a considerar que las amnistías concedidas por un país en relación con delitos ocurridos durante un conflicto armado son indispensables para asegurar un proceso de transición, y temiera que una investigación iniciada por la Corte Penal Internacional contra los beneficiarios de dichas amnistías pudiera afectar gravemente el proceso de paz, cuenta con la facultad de solicitarle la suspensión del procedimiento.
La segunda posibilidad de que la Corte Penal Internacional pueda inhibirse de investigar y juzgar a personas que han sido beneficiadas con una amnistía se desprende del literal c) del numeral 1 del artículo 53 del Estatuto de Roma, conforme al cual su Fiscal está facultado para abstenerse de iniciar una investigación si “[e]xisten razones sustanciales para creer que, aun teniendo en cuenta la gravedad del crimen y los intereses de las víctimas, una investigación no redundaría en interés de la justicia”. Dado que se trata de una potestad muy amplia, la pregunta es si la concesión de una amnistía podría suponer que la apertura de un proceso posterior, por los mismos hechos, va en contra de la justicia; formulado de otra manera: ¿investigar y juzgar a quien ha sido objeto de una amnistía puede ser desaconsejable por afectar los intereses de la justicia?
La respuesta depende, ante todo, de lo que se entienda por justicia. Si se la identifica con el ejercicio de la acción penal, parece claro que dicho dilema no existe; por el contrario, como la amnistía se traduce en la no aplicación de una pena al responsable de un delito, mientras el proceso penal implica la sanción del criminal, podría concluirse que no hay ningún caso en el que el inicio de una investigación por la Fiscalía de la Corte Penal Internacional contra una persona amnistiada suponga afectar los intereses de la justicia. Se podría argumentar, incluso, que de lo que se trata es, precisamente, de lo contrario: de aplicar la justicia (penal) a una persona respecto de la cual hubo una decisión previa de no someterla a la justicia (penal); esta argumentación excluiría la posibilidad de que la Fiscalía de la Corte Penal Internacional se inhibiera de actuar con el argumento de que su intervención no redundaría en interés de la justicia.
Distinta es la conclusión si se entiende el concepto de justicia de una forma más amplia, bien sea en su antigua formulación de dar a cada quien lo que le corresponde (Ulpiano) o, relacionándolo con los procesos de transición, como comprensivo de “los esfuerzos para lograr una sociedad pacífica” (Gropengießer y Meißner); en este último caso resulta especialmente importante que una noción extensiva de justicia proteja a las víctimas del conflicto mediante la adecuada preservación de sus derechos, especialmente en cuanto al conocimiento de la verdad, la reparación, las garantías de no repetición y el acceso a la justicia (Mallinder).
Sin embargo, el proceso penal, en su manifestación tradicional, no es la única vía para respetar esos derechos; por lo tanto, si a través de otros mecanismos se imparte justicia de una forma en que las víctimas no resulten afectadas por la concesión de una amnistía, sí sería factible concluir que la apertura de una investigación en la Corte Penal Internacional podría no redundar en el interés de la justicia; procesar a quien ha recibido una amnistía como parte de un tratamiento de justicia respetuoso de los derechos de las víctimas no aportaría nada desde el punto de vista de la justicia; por el contrario, podría generar traumatismos, en el sentido de reabrir temas ya cerrados (y, por tanto, superados) desde el punto de vista de los perpetradores y, lo que es más importante, desde la perspectiva de las propias víctimas. En esas hipótesis, el Fiscal de la Corte Penal Internacional podría abstenerse de procesar a quien ya ha sido beneficiado por una amnistía respecto de hechos ocurridos durante y en relación con un conflicto armado.
Todo depende, sin embargo, de que el modelo de justicia que se utilice como alternativa al puramente penal sea respetuoso de los derechos de las víctimas; para que ello ocurra, es indispensable, ante todo, que las amnistías no cobijen la totalidad de los crímenes perpetrados durante el conflicto, y que no beneficien indiscriminadamente a todos los que tomaron parte en su comisión. Los modelos utilizados en varios países latinoamericanos durante la segunda mitad del siglo XX contribuyeron a darle una mala imagen internacional a esta figura (Gropengießer y Meißner), porque estuvieron enfocados a conseguir que ningún delito de los ocurridos durante las dictaduras fuera investigado, y a lograr que los máximos responsables de los mismos no pudieran ser procesados. Sin embargo, tampoco puede olvidarse que a través de decisiones judiciales todas esas normas fueron paulatinamente retiradas de los ordenamientos legales, de tal manera que los principales responsables de los crímenes más graves fueron excluidos de las amnistías.
Así, por ejemplo, en el año 2006, la Corte Suprema de Chile derogó una ley expedida en 1978 por el general Pinochet, mediante la cual se concedía amnistía general para todos quienes hubieran tomado parte en la comisión de delitos durante la dictadura, incluyendo las torturas, las desapariciones forzadas y las ejecuciones extrajudiciales. En el año 2005, la Corte Suprema de Argentina calificó de “intolerables” las amnistías ilimitadas otorgadas por el general Videla a través de las leyes de Punto Final (1986) y Obediencia Debida (1987), que permitían dejar en la impunidad a los responsables de graves violaciones a los derechos humanos. En 2016, la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de El Salvador declaró inconstitucional la ley de amnistía “amplia, absoluta e incondicional” expedida en el año 1993, disponiendo que los autores de delitos graves o sistemáticas violaciones del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario cometidas por ambas partes durante el conflicto armado de El Salvador no podían quedar amparados por ese beneficio. En 2011, la Corte Interamericana de Derechos Humanos condenó al Estado uruguayo por hechos relacionados con un caso de desaparición forzada, negando así validez a la Ley de Amnistía (1985) y a la Ley de Caducidad (1986) que con carácter general concedían amnistías por todo tipo de crímenes ocurridos durante la dictadura; de paso, con esta decisión se desconocieron los efectos vinculantes del referendo (1989) y de la consulta popular (2009) que impidieron la derogatoria de dichas leyes; esta decisión consolidó las que, en casos particulares, había tomado ya en similar sentido la Corte Suprema de Uruguay en los años 2009, 2010 y 2011.
El paulatino desmonte judicial de leyes como las relacionadas en precedencia refuerza la idea de que la comunidad internacional no tolera la aplicación ilimitada de amnistías. Una primera restricción tiene que ver con la finalidad que con ellas se persiga; si el propósito es conseguir que los responsables de graves crímenes internacionales evadan la acción de la justicia, son inadmisibles porque su empleo puede servir de aliciente para que esos delitos sean cometidos en el futuro por personas que podrían confiar en una impunidad derivada de leyes promulgadas por ellos mismos; por el contrario, las amnistías son viables, en principio, cuando están encaminadas a conseguir la paz y la reconciliación (Gropengießer y Meißner).
Como segunda condición de validez, estrechamente vinculada a la anterior, las leyes de amnistías no deben tener su origen en la voluntad de los propios perpetradores de los crímenes cuya investigación se pretende evitar; los ejemplos de Pinochet en Chile y Videla en Argentina hacen evidente la utilización de esos beneficios como un mecanismo para evadir la justicia. Pero incluso cuando esas normas provienen de un gobierno posterior a aquel durante el cual tuvieron ocurrencia los graves crímenes, su validez estará condicionada a que sean producto de una decisión auténticamente democrática, bien porque hayan sido expedidas por un ente legislativo libremente elegido, o porque hayan sido objeto de un mecanismo de negociación válido entre las partes, o porque hayan sido diseñadas y expedidas en desarrollo de un proceso que contara con la participación de observadores internacionales (Mallinder); la Corte Constitucional de Argentina invalidó las leyes de Punto Final y de Obediencia Debida, pese a haber sido expedidas por un parlamento constituido después de finalizada la dictadura, precisamente por considerar que no eran el reflejo de una auténtica decisión democrática.
Una tercera limitación tiene que ver con la clase de conductas sobre las que recaiga el beneficio; si se hace extensivo a graves crímenes internacionales debe ser rechazado por ir en contra de lo que se busca a través de instituciones como los tribunales supranacionales ad hoc o la propia Corte Penal Internacional; en estricto sentido, puede decirse que son su antítesis (Robinson).
En relación con los delitos respecto de los cuales la amnistía sería aplicable, es decir, aquellos que no constituyan graves crímenes de guerra o delitos de lesa humanidad, existe un cuarto filtro. En efecto, respecto de ellos su utilización es pertinente siempre que se impongan condiciones a sus beneficiarios, quienes deben quedar obligados a contribuir a la satisfacción de los derechos de las víctimas a través de su colaboración con los órganos de justicia encargados de investigar los hechos delictivos relacionados con el conflicto, contribuyendo con sus testimonios al trabajo de la comisión de la verdad, aportando en lo relacionado con la reparación de las víctimas y asumiendo el compromiso de no repetir en el futuro esas conductas (Mallinder).
En Colombia, como fruto de los acuerdos de paz suscritos en el año 2016 entre el Gobierno colombiano y el grupo guerrillero de las FARC-EP, se decidió recurrir a la figura de las amnistías como uno de los mecanismos que se utilizarían dentro del proceso de transición. La inserción de esta figura dentro del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición (uno de los seis acuerdos temáticos alcanzados en las negociaciones de La Habana), así como la forma en que se diseñó su aplicación, muestra que el propósito que se persigue con la concesión de las amnistías no es el de conseguir que los responsables de graves crímenes internacionales evadan la acción de la justicia, sino la búsqueda de la paz y la consiguiente reconciliación social.
La decisión de otorgar amnistías, así como la manera en que las mismas serían reguladas, inicialmente fue objeto de dilatadas conversaciones entre los equipos negociadores del Gobierno colombiano y la guerrilla de las FARC-EP, con el acompañamiento de veedores internacionales; los consensos obtenidos fueron plasmados en un acuerdo que también contó con la presencia de observadores extranjeros, y posteriormente fueron vertidos por el Ejecutivo en un proyecto que se discutió y aprobó por el Congreso de la República como la Ley 1820 de 2016; finalmente, la Corte Constitucional se ocupó de estudiar tanto la validez del trámite que surtió ese cuerpo normativo hasta su aprobación como de analizar su contenido frente a los parámetros consagrados en nuestra Carta Fundamental, pronunciándose sobre la exequibilidad de sus aspectos nucleares2. No cabe duda, entonces, de que la ley de amnistía cumple también con el requisito de haber sido expedida conforme a los principios que rigen un Estado democrático de derecho.
En cuanto a los delitos que son susceptibles de ser cobijados por este beneficio, la Ley 1820 de 2016 fijó tres parámetros; conforme al primero de ellos, se aplica amnistía de iure (por derecho propio) a quienes hayan tomado parte en la comisión de delitos políticos3, y de aquellos sobre cuya estrecha conexidad con los puramente políticos no hay discusión a nivel doctrinal y jurisprudencial4. En un segundo apartado, la ley enumera los delitos que en ningún caso pueden ser amnistiables, siguiendo en ello los parámetros acogidos internacionalmente; por lo tanto, están expresamente excluidos de este beneficio los delitos de lesa humanidad, el genocidio, los crímenes de guerra, la toma de rehenes u otra privación grave de la libertad, la tortura, las ejecuciones extrajudiciales, la desaparición forzada, el acceso carnal violento y otras formas de violencia sexual, la sustracción de menores, el desplazamiento forzado y el reclutamiento de menores, así como los delitos comunes que carezcan de relación con el conflicto armado. En tercer lugar, la ley prevé que la Jurisdicción Especial para la Paz (a través de su Sala de Amnistía o Indulto) pueda conceder amnistías después de estudiar individualmente cada caso, respecto de delitos relacionados específicamente con la rebelión (como las muertes en combate y la aprehensión de combatientes en desarrollo de operaciones militares), de delitos en los que el sujeto pasivo sea el Estado o su régimen constitucional, y de delitos dirigidos a facilitar, apoyar, financiar u ocultar el desarrollo de la rebelión.
El acuerdo prevé que el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición sea aplicado de manera obligatoria tanto a los antiguos guerrilleros de las FARC-EP como a los integrantes de las Fuerzas Armadas; por el contrario, y según decisión adoptada por la Corte Constitucional, los terceros y los agentes del Estado que no pertenezcan a las Fuerzas Armadas no pueden ser forzados a acudir a la Jurisdicción Especial para la Paz, sino que tienen la posibilidad de hacerlo si así lo deciden de manera libre y voluntaria5. Puesto que respecto de los integrantes de la fuerza pública está previsto que su comparecencia ante la Jurisdicción Especial para la Paz debe hacerse bajo criterios de simetría y simultaneidad pero con un enfoque diferencial, la Ley 1820 de 2016 dedicó un título especial a crear y regular un sistema de “tratamientos penales especiales diferenciados para agentes del Estado”.
Esta regulación particular era necesaria, puesto que los agentes del Estado no podían ser calificados como delincuentes políticos, en cuanto nunca se alzaron en armas contra el régimen constitucional; esa circunstancia no solo les impedía ser amnistiados como rebeldes sino que, adicionalmente, los privaba de la posibilidad de recibir ese beneficio por la comisión de los delitos que usualmente se consideran como conexos a los de naturaleza política. Ante la imposibilidad de tratarlos como delincuentes políticos era necesario diseñar un sistema de beneficios equivalentes para agentes del Estado que permitiera desarrollar el propósito de tratarlos de manera simultánea y simétrica (pero siempre diferenciada) a como está previsto para los antiguos guerrilleros de las FARC-EP.
Para cumplir con ese propósito, la Ley 1820 de 2016 prevé la posibilidad de renunciar a la acción a favor de los agentes del Estado, siempre que no se trate de delitos de lesa humanidad, genocidio, crímenes de guerra, toma de rehenes u otra privación grave de la libertad, la tortura, ejecuciones extrajudiciales, desaparición forzada, acceso carnal violento y otras formas de violencia sexual, sustracción de menores, desplazamiento forzado y reclutamiento de menores, ni de los delitos comunes que carezcan de relación con el conflicto armado, ni de “delitos contra el servicio, la disciplina, los intereses de la Fuerza Pública, el honor y la seguridad de la Fuerza Pública, contemplados en el Código Penal Militar”.
Adicionalmente a lo anterior, tanto la Ley 1820 de 2016 como la decisión que respecto de ella adoptó la Corte Constitucional prevén que el otorgamiento de las amnistías no exime a los beneficiados de cumplir con las obligaciones impuestas por el Sistema; esto significa que su concesión lleva aparejado un conjunto de condicionalidades orientado a conseguir que las personas amnistiadas cumplan con su deber de contribuir a la verdad, colaborar en la reparación de las víctimas y comprometerse a no repetir los hechos ocurridos durante el conflicto armado. De esta manera se ratifica la intención de hacer uso de las amnistías como una de varias herramientas encaminadas a la consolidación de la paz y la reconciliación, y no como un mecanismo orientado a conseguir que los responsables de graves crímenes internacionales puedan evadir la acción de la justicia.
Conviene precisar, finalmente, que la concesión de amnistías o tratamientos especiales por los crímenes que admiten estos beneficios no libera al beneficiado de su eventual responsabilidad por otros delitos que no sean susceptibles de estas medidas. Esta precisión es importante en cuanto permite ver con claridad que la Ley 1820 de 2016 no consagra amnistías generales.
Como se desprende de las anteriores consideraciones, las amnistías que prevé la Ley 1820 de 2016 cumplen con todos los estándares internacionales. En efecto: (i) fueron pensadas para facilitar la consecución de la paz y la reconciliación, y no con el propósito de buscar impunidad por graves crímenes internacionales; (ii) la ley que las regula fue expedida con estricto apego a los procedimientos propios de un auténtico régimen democrático; (iii) dicho cuerpo legal solo cobija los delitos respecto de los cuales la ley, la doctrina y la jurisprudencia internacional lo admiten, prohibiendo de manera expresa su aplicación para aquellos crímenes repudiados a nivel global; (iv) su aplicación es condicionada, en la medida en que los beneficiarios de las amnistías están obligados a cumplir con las obligaciones que el Sistema impone en materia de verdad, justicia, reparación y no repetición; y, finalmente, (v) queda claro que las amnistías concedidas por uno o varias de los delitos susceptibles de ellas no implican que el beneficiario quede liberado de su eventual responsabilidad penal por crímenes que no admiten este tipo de beneficios; en relación con ellos, deberá ser sometido a los procedimientos previstos en la Jurisdicción Especial para la Paz, lo que excluye la posibilidad de descalificar este régimen legal con el argumento de que concede amnistías de carácter general, ampliamente desaprobadas por la comunidad internacional.
El Estatuto de Roma no menciona explícitamente las amnistías1. Se hubiera podido esperar una disposición al respecto allí, ya que es precisamente en los casos en los que el artículo 5[2] le atribuye jurisdicción a la Corte Penal Internacional3 en los que se otorga la amnistía, como demuestra la historia, con la consecuencia problemática de que los crímenes más graves no sean castigados (ver infra, secc. 1). Luchar contra la impunidad, o al menos limitarla, es el objetivo de la discusión del derecho penal internacional sobre la admisibilidad de las amnistías realizadas durante las últimas dos décadas. Los elementos esenciales de esta discusión se detallan a continuación (ver infra, secc. 2).
La presunción de que la Corte tendrá que lidiar con el tema de las amnistías no es del todo hipotética, como ya ha sido ilustrado por el caso de Uganda del Norte, en el cual el gobierno promulgó una amnistía para combatientes rebeldes en diciembre de 1999, antes de referir el caso a la Corte en diciembre de 2003[4]. Al confrontarse con las amnistías, la Corte tendrá que enfrentar en particular la pregunta de si las amnistías nacionales afectan la admisibilidad de un caso y cómo la afectarían (art. 17). En la medida en que las amnistías no impidan que los casos sean admisibles, será necesario analizar la cuestión de si se le puede exigir a la Corte bajo el derecho internacional considerar los esfuerzos hacia la paz y la reconciliación, o si al menos tiene el derecho de hacerlo (ver infra, secc. 3). Además de un resumen, la sección final ofrece un panorama de las consecuencias del Estatuto de Roma y la práctica futura de la Corte frente a la discusión del derecho penal internacional sobre la admisibilidad de las amnistías (ver infra, secc. 4).
Las amnistías (para crímenes graves) y la Corte tienen un elemento en común: en la práctica ambas acompañan o siguen a los conflictos internacionales, las guerras civiles o los disturbios políticos serios en los que se han cometido los crímenes más graves a una gran escala. Esto, por supuesto, no es obligatorio jurídicamente. Sin embargo, en el caso de las amnistías, esto está respaldado por la experiencia histórica5, y en el caso de la CPI, por la formulación de los elementos de los crímenes en los artículos 6 y siguientes6. Así mismo, cuando un crimen de jurisdicción de la Corte resulte ser un incidente aislado, como cuando en algunos casos es difícil catalogar un crimen como genocidio (art. 6)7, entonces las cortes nacionales normalmente manejarían el caso, haciendo de ese modo inadmisible un juicio ante la Corte bajo el artículo 17.
Un sistema político razonable orientaría principalmente su reacción a los crímenes penales siguiendo dos objetivos: por un lado, sanciones justas para los responsables de los crímenes, y por el otro, la pacificación de la sociedad. Mientras que bajo circunstancias sociales normales los dos objetivos son perseguidos por igual mediante un sistema de justicia penal funcional, en el caso de una crisis política fundamental un conflicto de objetivos puede surgir rápidamente: la materialización del ius puniendi (el derecho a sancionar) puede resultar en la prolongación de la agitación política, y por ende puede contribuir a la continuación o agravamiento de los crímenes. En cambio, la integración del criminal en la nueva sociedad pacífica, y la reconciliación entre las partes en conflicto, pueden exigir que el precio a pagar sea que los crímenes graves no sean castigados, incluso el asesinato y los crímenes más serios incluidos en el Estatuto de Roma. Un argumento puramente práctico no debe ser olvidado: el alcance de los delitos penales puede simplemente sobrecargar a las agencias estatales encargadas de la aplicación de la ley8.
La “ética de la convicción” (Gesinnungsethiker), para emplear el par terminológico de Max Weber9, también se aferraría al enjuiciamiento riguroso en esta situación, fiel al lema “fiat justitia et pereat mundus”*; la “ética de la responsabilidad” (Verantwortungsethiker) observará las consecuencias finales de sus acciones y, en el sentido de la Realpolitik10, abogará por la concesión de una amnistía. Pero sin importar cómo la política pueda liberarse de este dilema, habrá casos en los que no exista una solución evidente, y solo se podrá buscar la mejor de dos soluciones problemáticas posibles.
Estrictamente hablando, el problema para dominar tales crisis políticas es más complicado. Dos preguntas deben ser claramente distinguidas aquí. La primera pregunta es factual: ¿cuáles serán las consecuencias de las decisiones del órgano legislativo? ¿Una amnistía realmente pacificaría a la sociedad o, ahora que el peligro del enjuiciamiento ha pasado, la amnistía reavivaría pasiones pasadas y provocaría mayores crímenes? Y en la realización del modelo inverso: ¿los recursos del Estado serían suficientes para materializar su derecho de enjuiciar? ¿Un enjuiciamiento riguroso reforzaría la confianza de los ciudadanos en la validez de los estándares y le permitiría al sistema de justicia penal afirmar su fuerza preventiva, o la sociedad estaría amenazada por la conflagración de los conflictos recién terminados porque los criminales del pasado no creen tener una oportunidad en la sociedad futura? El pronóstico será frecuentemente difícil y, como siempre es el caso con los pronósticos, sería necesario asumir un cierto grado de incertidumbre.
Por otro lado, la segunda pregunta es normativa. Basándose en el pronóstico factual más confiable, el órgano legislativo debe sopesar el objetivo de simplemente castigar a los criminales con el objetivo de la reconciliación de la sociedad mediante una amnistía. El legislativo no debe pasar por alto el hecho de que en el caso de una amnistía los crímenes sin duda no serían castigados, pero solo así la buscada reconciliación sería posible.
Volveremos luego a estas dos preguntas, la pregunta factual sobre un mayor desarrollo de las relaciones dentro de una sociedad, y la pregunta normativa acerca de los resultados de la ponderación del órgano legislativo.
Dada la naturaleza cambiante de las situaciones históricas en las que se han concedido amnistías o en las cuales el órgano legislativo se ha abstenido de otorgar amnistías, y dada la disonancia entre las voces de académicos, legisladores y, más recientemente, jueces que abordan el tema de las amnistías, se pueden observar tres tendencias: un escepticismo creciente frente a las amnistías, la juridificación y la internacionalización.